Byla 3K-3-226-248/2015

1Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų: Birutės Janavičiūtės (pranešėja), Egidijaus Laužiko (kolegijos pirmininkas) ir Gedimino Sagačio,

2rašytinio proceso tvarka teismo posėdyje išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „JCDecaux LIETUVA“ kasacinį skundą dėl Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2014 m. gruodžio 16 d. nutarties peržiūrėjimo civilinėje byloje pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „JCDecaux LIETUVA“ ieškinį atsakovei Kauno miesto savivaldybės administracijai dėl Kauno miesto viešojo transporto stotelių stoginių suprojektavimo, įrengimo (pastatymo), valdymo, naudojimo ir priežiūros koncesijos suteikimo konkurso, dalyvaujant trečiajam asmeniui uždarajai akcinei bendrovei „Reklamos arka“.

3Teisėjų kolegija

Nustatė

4I. Ginčo esmė

5Byloje keliami Lietuvos Respublikos koncesijų įstatymo (toliau – Koncesijų įstatymas) aiškinimo ir taikymo klausimai.

6Ieškovė UAB „JCDecaux LIETUVA“ (toliau – ieškovė, kasatorė) prašė panaikinti atsakovės Kauno miesto savivaldybės administracijos (toliau – atsakovė, suteikiančioji institucija) sprendimus, priimtus vykdant Kauno miesto viešojo transporto stotelių stoginių suprojektavimo, įrengimo (pastatymo), valdymo, naudojimo ir priežiūros koncesijos suteikimo konkurso (toliau – Konkursas) procedūras po galutinio įpareigojančių pasiūlymų pateikimo dienos, t. y. 2014 m. sausio 30 d.; panaikinti Kauno miesto savivaldybės tarybos 2014 m. gegužės 8 d. sprendimą Nr. T-248 „Dėl pritarimo Kauno miesto viešojo transporto stotelių stoginių suprojektavimo, įrengimo (pastatymo), valdymo, naudojimo ir priežiūros koncesijos sutarties projektui“; panaikinti Kauno miesto savivaldybės tarybos 2014 m. gegužės 8 d. sprendimą Nr. T-249 „Dėl UAB „Reklamos arka“ atleidimo nuo vietinės rinkliavos už leidimų įrengti išorinę reklamą savivaldybės teritorijoje išdavimą“.

7Ieškovė nurodė, kad buvo suinteresuota dalyvauti atsakovės organizuojamame Konkurse, tačiau šio ketinimo atsisakė dėl projekto ekonominio gyvybingumo neužtikrinančių koncesijos suteikimo sąlygų, kuriomis turėjo būti vadovaujamasi teikiant įpareigojantį pasiūlymą Konkursui. Konkursas buvo vykdomas pagal Kauno miesto savivaldybės tarybos 2013 m. birželio 23 d. sprendimu Nr. T-375 patvirtintas Konkurso sąlygas ir pagrindines koncesijos sutarties projekto sąlygas. Koncesijos sutartį sudariusi įmonė (koncesininkas) turėtų įrengti Kaune viešojo transporto stotelių stogines ir jas prižiūrėti. Koncesininko atlygį už šią veiklą sudarytų teisė naudoti atnaujintą infrastruktūrą lauko reklamai ir gauti iš šios reklamos pajamų – šis atlygis būtų vienintelis pajamų šaltinis, turintis padengti į infrastruktūros atnaujinimą ir priežiūrą investuotas lėšas, o atsakovė už transporto stotelių stoginių atnaujinimą ir priežiūrą neturėtų papildomai mokėti koncesininkui. Ieškovė nurodė, kad neįtikino atsakovės pakeisti esmines koncesijos sutarties projekto sąlygas, kurios užtikrintų koncesijos sutarties ekonominį gyvybingumą, todėl įpareigojančio pasiūlymo neteikė. Atsakovė, neinformuodama ieškovės ir kitų potencialių Konkursu suinteresuotų ūkio subjektų, derybų su trečiuoju asmeniu UAB „Reklamos arka“ (toliau – trečiasis asmuo) metu iš esmės pakeitė koncesijos sutarties sąlygas ir pažeidė Koncesijų įstatyme įtvirtintą draudimą derybų metu keisti Konkurso sąlygose išdėstytas technines, finansines ir komercines sąlygas, skaidrumo ir lygiateisiškumo principus. Esminiais pakeitimais ieškovė laikė palengvintą paslaugų teikimo vietų keitimo tvarką, atsisakant Kauno miesto savivaldybės tarybos sutikimo (koncesijos sutarties 6 p.), pailgintą stoginės remonto terminą (koncesijos sutarties 10.10 p.), koncesininko atleidimą nuo vietinės rinkliavos ir konkurencijos ribojimą.

8II. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų sprendimo ir nutarties esmė

9Kauno apygardos teismas 2014 m. rugsėjo 15 d. sprendimu ieškinį tenkino – panaikino Kauno miesto savivaldybės sprendimus, priimtus vykdant Konkurso procedūras po galutinio įpareigojančių pasiūlymų pateikimo dienos, t. y. po 2014 m. sausio 30 d.; konstatavo, kad 2014 m. gegužės 12 d. Kauno miesto viešojo transporto stotelių stoginių suprojektavimo, įrengimo (pastatymo), valdymo naudojimo ir priežiūros koncesijos sutartis Nr. SR-1030 (toliau – Koncesijos sutartis), sudaryta tarp atsakovės ir trečiojo asmens yra niekinė ir negaliojanti.

10Teismas nustatė, kad pasiūlymą Konkursui pateikė vienintelis dalyvis trečiasis asmuo. Konkurso sąlygų 4 punkte buvo nustatyta, kad Konkursas dėl koncesijos suteikimo vykdomas keturiais etapais: 1) Konkurso ir jo sąlygų paskelbimas; 2) išsamių įpareigojančių pasiūlymų pateikimas; 3) išsamių įpareigojančių pasiūlymų vertinimas; 4) derybos ir koncesijos sutarties sudarymas. Ieškovės teigimu, Konkurso dalyviui pateikus įpareigojantį pasiūlymą, negalima derėtis ir keisti esminių Konkurso ir koncesijos sutarties projekto sąlygų. ( - ). Koncesijų įstatymo 9 straipsnyje nustatyta, kad konkurso sąlygos gali būti keičiamos laikotarpiu nuo jų paskelbimo iki išsamių įpareigojančių pasiūlymų pateikimo datos, apie tai paskelbiant tokiu pat būdu, kokiu buvo skelbtos konkurso sąlygos. Konkurso sąlygų 70 punkte nustatyta, kad derantis negali būti nukrypstama nuo reikalavimo, kad koncesininkas įgyvendintų Konkurso sąlygose išdėstytas technines, finansines ir komercines sąlygas (70.1 punktas).

11Dėl susitarimo keisti stoginių vietą. Konkurso sąlygų 1 punkte nustatyta, kad koncesininkui suteikiamas leidimas pagal Kauno miesto savivaldybės nustatytą tvarką ir suteikiančiosios institucijos nurodytose vietose suprojektuoti, įrengti (pastatyti), naudoti ir prižiūrėti stogines ir reklaminius plotus viešojo transporto stotelėse pagal geografinį stoginių suskirstymą į tam tikras zonas (Konkurso sąlygų 11 priedas). Reikalavimas įrengti stogines viešojo transporto stotelėse (pasirinktinai iš Konkurso sąlygų 12 priede nurodyto sąrašo) įtvirtintas Konkurso sąlygų 11.3, 25 punktuose bei koncesijos sutarties sąlygų projekto 1 punkte (Konkurso sąlygų 9 priedas). Koncesijos sutarties 6 punkte buvo nurodyta, kad paslaugų teikimo vietos gali būti koreguojamos, keičiamos abiejų sutarties šalių rašytiniu susitarimu. Iš trečiojo asmens pasiūlymo nustatyta, kad jame nebuvo siūloma keisti sutarties 6 punkto, nenurodoma jokių išlygų, tai leidžia teigti, kad šis Konkurso dalyvis su tokia sąlyga sutiko. ( - ). Teismas, remdamasis Vietos savivaldos įstatymo 16 straipsnio 2 dalies 29 punktu, sprendė, kad Konkurso ir sutarties sąlygų keitimas yra išimtinė savivaldybės tarybos kompetencija. Toks derybų šalių susitarimas prieštarauja ne tik imperatyviosioms Lietuvos Respublikos vietos savivaldos įstatymo (toliau – Vietos savivaldos įstatymas) nuostatoms, bet ir kitų teisės aktų nuostatoms.

12Dėl stoginių remonto termino. Konkurso sąlygų 15.3.4 punkte buvo nustatyta, kad stoginės remontas turi būti atliktas per 3 darbo dienas nuo tos dienos, kai koncesininkas sužinojo arba jam buvo pranešta apie stoginės neatitiktį tokiems statiniams keliamiems reikalavimams. Tokia pati sąlyga buvo nustatyta ir Koncesijos sutarties projekto 10.10 punkte (Konkurso sąlygų 9 priedas). Pateikdamas įpareigojantį pasiūlymą trečiasis asmuo su šia sąlyga sutiko, tačiau po derybų ją pakeitė nurodydamas, kad stoginės remontas atliekamas per 5 darbo dienas nuo tos dienos, kai koncesininkas sužinojo arba jam buvo pranešta apie stoginės neatitiktį teisės aktų reikalavimams. Šis terminas dėl svarbių priežasčių gali būti pratęstas koncesiją suteikiančios institucijos rašytiniu sutikimu ne ilgiau kaip 21 kalendorinę dieną, o jei stoginė smarkiai pažeista ir reikia keisti konstrukcijas, remonto darbai atliekami ne vėliau kaip per 30 kalendorinių dienų nuo sužinojimo dienos. ( - ). Teismas sprendė, kad, priimant tokį susitarimą, iš esmės buvo pakeistos Konkurso sąlygų 15.3.4 punkto ir koncesijos sutarties projekto 10.10 punkto nuostatos.

13Dėl atleidimo nuo vietinės rinkliavos ir konkurencijos ribojimo. Konkurso sąlygų 74 punkte nustatyta, kad derėdamosi dėl galutinio sutarties teksto šalys galės derėtis dėl galimybių iš dalies arba visiškai atleisti nuo vietinės rinkliavos už leidimų įrengti išorinę reklamą savivaldybės teritorijoje mokėjimo, jei koncesininkui vykdant ūkinę veiklą faktiškai patiriamos išlaidos (sumokėjus vietinę rinkliavą) viršys gaunamas pajamas, tai leidžia daryti išvadą, kad klausimas dėl koncesininko atleidimo (iš dalies ar visiškai) nuo vietinės rinkliavos mokėjimo galėtų būti sprendžiamas tik įvertinus jo faktiškai patiriamas išlaidas ir gaunamas pajamas vykdant ūkinę veiklą. Pateikdamas įpareigojantį pasiūlymą trečiasis asmuo koncesijos sutarties projekto 57.2 punkte nurodė, kad suteikiančioji institucija įsipareigoja atleisti koncesininką nuo reklamos rinkliavos mokesčių už reklamos plotus stoginėse ir reklamos įrenginiuose 100 metrų atstumu aplink stogines pirmuosius dešimt metų, vėliau taikyti pastovią 80 proc. nuolaidą. Kauno miesto savivaldybės taryba 2014 m. gegužės 8 d. sprendimu Nr. T-249 atleido trečiąjį asmenį nuo vietinės rinkliavos už leidimų įrengti išorinę reklamą pagal Koncesijos sutartį įrengtose viešojo transporto stotelių stoginėse ir reklamos plotuose, nurodytuose sutarties 2 priede, visą sutarties galiojimo laikotarpį. Šalys susitardamos, kad pagal Koncesijos sutartį suteikiančioji institucija, prisiimdama tokį besąlyginį įsipareigojimą atleisti koncesininką visą sutarties galiojimo laikotarpį (t. y. 20 metų) nuo vietinės rinkliavos, nevertinant koncesininko gaunamų pajamų ir patiriamų išlaidų vykdant ūkinę veiklą bei neturint galimybės pakeisti ar panaikinti tokį savivaldybės sprendimą ateityje, iš esmės pakeitė koncesijos Konkurso sąlygų 74 punktą.

14Pateikdamas įpareigojantį pasiūlymą trečiasis asmuo koncesijos sutarties projekto 57.1 punkte nurodė, kad suteikiančioji institucija įsipareigoja ne tik neleisti įrengti papildomų stacionarių ar kilnojamųjų įrenginių 100 metrų atstumu aplink stoginę be koncesininko sutikimo, bet ir panaikinti jau esamus reklamos įrenginius (sutarties projekto 57.2 punktas). Po derybų galutiniame koncesijos sutarties variante nurodyta, kad savivaldybė įsipareigoja koncesijos sutarties galiojimo laikotarpiu neišduoti sutikimų, reikalingų komerciniams reklaminiams įrenginiams įrengti, ne mažesniu kaip 50 metrų atstumu nuo stoginės vidurio konkrečios gatvės ribose, jei žemė, statiniai, įrenginiai ir kiti objektai nuosavybės, patikėjimo teise ar kitu teisėtu pagrindu priklauso Kauno miesto savivaldybei (sutarties 33.2 punktas). Teismas sprendė, kad šiuo atveju savivaldybė kaip viešojo administravimo subjektas neužtikrino, jog jos prisiimtas įsipareigojimas nepažeistų sąžiningos konkurencijos laisvės, sudarė skirtingas konkurencijos sąlygas atitinkamoje rinkoje veikiantiems ūkio subjektams, suteikdama privilegijas trečiajam asmeniui.

15Dėl sutarties įvykdymo užtikrinimo sumažinimo. Konkurso sąlygų 29.4 punkte buvo nustatyta, kad Konkurso dalyvis turi pateikti įrodymus, jog jo finansinis pajėgumas yra pakankamas visoms pasiūlyme pasiūlytoms stoginėms suprojektuoti ir pastatyti, tačiau ne mažesnis nei 2 500 000 Lt, o Konkurso sąlygų 9 priedo (Koncesijos sutarties projektas) 32 punkte buvo nustatyta, kad koncesijos sutarties įvykdymui užtikrinti turi būti pateikiama 1 000 000 Lt garantija. Iš trečiojo asmens pateikto pasiūlymo matyti, kad jis sutiko pateikti 1 000 000 Lt garantiją (sutarties projektas pateiktas su pasiūlymu), tačiau po derybų su atsakove Koncesijos sutarties 34 punkte nustatyta, kad ši garantija pateikiama pirmuosius trejus metus nuo sutarties įsigaliojimo dienos, vėlesniu laikotarpiu pateikiama 250 000 Lt garantija. Ieškovės teigimu, toks užtikrinimo sumažinimas akivaizdžiai pažeidžia Koncesijos sutarties šalių ekonominę pusiausvyrą koncesininko naudai ir atsakovės nenaudai. ( - ). Iš byloje pateiktų trečiojo asmens steigimo dokumentų ir akcininkų sąrašo nustatyta, kad ši įmonė buvo įsteigta 2013 m. gruodžio mėnesį ir jos akcininkai yra trys fiziniai asmenys, įstatinis kapitalas sudaro 10 000 Lt. ( - ).

16Teismas, atsižvelgdamas į tai, kad byloje nėra įrodymų, jog derantis dėl Koncesijos sutarties sudarymo ir koncesijos suteikimo buvo pateiktos ir sudarytos sutartys su galimais projekto finansuotojais ar kitokiu būdu užtikrintas dalyvio pajėgumas vykdyti sutartinius įsipareigojimus bei užtikrintas prievolių įvykdymas (Koncesijų įstatymo 23 straipsnis), iš esmės sutiko su ieškovės argumentais, kad derybų metu sumažinus sutarties įvykdymo užtikrinimą buvo nukrypta nuo reikalavimo, jog koncesininkas įgyvendintų konkurso sąlygose išdėstytas finansines ir komercines sąlygas (Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalis). ( - ).

17Teismas nustatė, kad ieškovė ne kartą kreipėsi į atsakovę, prašydama pakeisti Konkurso sąlygas (dėl Koncesijos sutarties termino, stoginių įrengimo termino ir kt.), o atsakovė iki įpareigojančių pasiūlymo termino pabaigos keitė Konkurso sąlygų 13, 24, 36 ir 37, 53 punktus, 10 priedo 9 skilties, 13 priedo 13 skilties nuostatas, 9 priedo pagrindinės koncesijos sutarties sąlygas, sutarties 15 punkto nuostatas, įstatymo nustatyta tvarka apie tai paskelbdama „Valstybės žinių“ priede „Informaciniai pranešimai“. Pažymėtina ir tai, kad Konkurso sąlygų 48 punkte buvo nustatyta, jog Konkurso dalyviai gali prašyti paaiškinti Konkurso sąlygas, pateikti papildomą informaciją ar suteikti galimybę susipažinti su Komisijai prieinama informacija. Visi Komisijos nariai pasirašė konfidencialumo pasižadėjimus. Konkurso sąlygų 50 punkte nustatyta, kad, nesibaigus pasiūlymų pateikimo terminui, visi paaiškinimai turi būti ne tik išsiunčiami užsiregistravusiems Konkurso dalyviams, bet ir paskelbiami Kauno miesto savivaldybės interneto puslapyje „kaunas.lt“ prie Konkurso sąlygų. Byloje nėra pateikta įrodymų, kad informacija, pateikta Komisijos nario T. M. 2014 m. sausio 24 d. laiške trečiojo asmens atstovui (nepasibaigus pasiūlymų pateikimo terminui), buvo viešai paskelbta Kauno miesto savivaldybės interneto puslapyje „kaunas.lt“ ir buvo prieinama visiems potencialiems Konkurso dalyviams.

18Teismo nuomone, nurodytos aplinkybės leidžia spręsti, kad atsakovė, rengdama Konkursą, nustačiusi jo sąlygas, jų nepakeitusi teisės aktų nustatyta tvarka ir apie tai nepaskelbusi viešai, po įpareigojančio pasiūlymo pateikimo derybų metu jas pakeitusi, pažeidė laisvos konkurencijos principus, Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus lygiateisiškumo, nediskriminavimo, proporcingumo ir skaidrumo principus bei koncesijos suteikimo tvarką. Ginčijamais sprendimais dėl Koncesijos sutarties sudarymo prisiimdama viešojo administravimo subjekto teises ribojančius įsipareigojimus (pvz., atleidimo nuo vietinės rinkliavos sprendimo peržiūrėjimo, leidimų neišdavimo, koncesijos sutarties sąlygų keitimo, kt.), nesilaikė Koncesijų įstatymo normų ir jose įtvirtintų pagrindinių koncesijų suteikimo principų, derybų metu, dalyviui pateikus įpareigojantį pasiūlymą, nukrypo nuo Konkurso sąlygose išdėstytų techninių, finansinių ir komercinių reikalavimų, nes, vadovaujantis lygiateisiškumo principu, suteikiančioji organizacija privalo laikytis tų Konkurso sąlygų, kurios buvo nurodytos Konkurso proceso pradžioje, o Konkurso dalyvių pasiūlymai turi atitikti minėtas sąlygas, priešingu atveju nebūtų užtikrinama reali ir sąžininga konkurencija bei vienodos tiekėjų dalyvavimo Konkurse sąlygos.

19Teismas sprendė, kad atsakovė, organizuodama Konkursą, pažeidė imperatyviąsias įstatymų nuostatas, tai sudaro pagrindą ieškinį tenkinti. Teismas nurodė, kad perkančiosios organizacijos sprendimus pripažinus neteisėtais, o sudarytą sutartį pripažinus niekine, jos pareigos tinkamai atlikti procedūras išlieka, todėl ji su tiekėjais grąžinami į pirminę prieš (nustatytą) pažeidimą buvusią padėtį ir toliau, remdamasi VPĮ ir ginčo pirkimo sąlygomis, pagal savo kompetenciją privalo spręsti dėl tolesnio pirkimo procedūrų vykdymo.

20Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija 2014 m. gruodžio 16 d. nutartimi panaikino Kauno apygardos teismo 2014 m. rugsėjo 15 d. sprendimą ir priėmė naują sprendimą – ieškinį atmetė.

21Teisėjų kolegija sprendė, kad nagrinėjamu atveju atsakovė veikė ne kaip perkančioji organizacija (VPĮ), o kaip suteikiančioji institucija (Koncesijų įstatymas). Teisėjų kolegijos nuomone, pirmosios instancijos teismas nepagrįstai taikė VPĮ, nes nagrinėjamu atveju privalėjo būti taikomas specialusis įstatymas, t. y. Koncesijų įstatymas.

22Tiek Koncesijų įstatymo 16 straipsnyje, tiek atsakovės parengtuose Konkurso sąlygų 72–78 punktuose reglamentuojama derybų ir koncesijos sutarties sudarymo tvarka. Siekdama galutinai suderinti koncesijos sutarties ir bet kokių papildomų su ja susijusių dokumentų nuostatas, suteikiančioji institucija turi teisę susitarti dėl visų sąlygų ir imtis visų reikalingų veiksmų, nors ir tiesiogiai nenustatytų Konkurso sąlygose, tačiau su visais Konkurso dalyviais, kurie dalyvauja derybose, ji turi elgtis sąžiningai ir jų nediskriminuoti (Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 5 dalis). Akivaizdu, kad vienas svarbiausių etapų koncesijų konkursuose yra derybos dėl galutinių koncesijos sutarties sąlygų. Teisėjų kolegija pažymėjo, kad galutinis koncesijos sutarties tekstas po derybų gali skirtis nuo suteikiančiosios institucijos konkurso sąlygose pasiūlytų sutarties sąlygų, nes dalyviams privalomai turi būti suteikiama teisė (Koncesijų įstatymo 13 straipsnio 1 dalis) su išsamiais įpareigojančiais pasiūlymais teikti pasiūlymus ir komentarus dėl koncesijos sutarties projekto techninių sąlygų ir reikalavimų jo įgyvendinimui bei komentarus ar išlygas dėl suteikiančiosios institucijos pasiūlytų sutarties sąlygų. Derybų dėl galutinio koncesijos sutarties projekto (galutinių sutarties sąlygų) tikslas – siekis šalims priimti kompromisą tarp suteikiančiosios institucijos pasiūlytos sutarties sąlygų ir konkurso dalyvio išsamiu įpareigojančiu pasiūlymu pateiktų komentarų ir išlygų dėl koncesijos sutarties projekto. Derybos gali būti sėkmingos arba nutrūkti, ir koncesijos sutartis sudaroma nebūtinai su aukščiausią įvertinimą iki derybų gavusiu konkurso dalyviu, o su tokiu, su kuriuo per derybas pasiektas susitarimas, vertinant pagal konkurso sąlygose nustatytus dalyvių pasiūlymų vertinimo kriterijus, yra geresnis.

23Teisėjų kolegija atkreipė dėmesį į tai, kad Vietos savivaldos įstatymo 16 straipsnio 2 dalies 29 punkte nustatyta išimtinė savivaldybės tarybos kompetencija – gavus savivaldybės kontrolieriaus išvadą, pritarti galutiniam koncesijos sutarties projektui iki koncesijos sutarties pasirašymo. Teisėjų kolegija sprendė, kad galutinio koncesijos sutarties projekto sąlygos gali skirtis nuo pirminio varianto ir tik savivaldybės taryba turi teisę spręsti, ar jos bus priimtinos, ar atmestinos.

24Be to, Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad derantis negali būti nukrypstama nuo reikalavimo, kad koncesininkas įgyvendintų Konkurso sąlygose išdėstytas technines, finansines ir komercines sąlygas. Akivaizdu, kad šios nuostatos neužkerta kelio keisti suteikiančiosios institucijos konkurso sąlygose įtvirtintas sutarties nuostatas, priešingu atveju Koncesijų įstatymo 13 straipsnio 1 dalyje įtvirtinti reikalavimai (suteikti konkurso dalyviams teisę teikti pasiūlymus ir komentarus dėl koncesijos projekto techninių sąlygų ir reikalavimų jo įgyvendinimui bei komentarus ar išlygas dėl suteikiančiosios institucijos konkurso sąlygose pasiūlytų sutarties sąlygų) bei 22 straipsnio 1 dalyje įtvirtinti reikalavimai, suteikiantys šalims galimybę koncesijos sutartyje susitarti kitaip, netektų prasmės.

25Atsakovė nustatė, kad koncesininkas visą ūkinę komercinę veiklą, kurią vykdyti suteikiamas leidimas, vykdys savo lėšomis ir rizika (Konkurso sąlygų 19 punktas). Be to, Konkurso sąlygų 60 punkte pateikti išsamūs įsipareigojimai, pagal kuriuos išrenkamas Konkurso nugalėtojas, t. y. Konkurso dalyvio pasiūlytų įrengti (pastatyti) stoginių kiekis, minimalaus skaičiaus privalomų suprojektuoti ir įrengti (pastatyti) stoginių įrengimo terminas, stoginių dizaino reikalavimai bei maksimalus visų pasiūlytų stoginių įrengimo terminas. Dėl šių sąlygų derybų metu derėtasi nebuvo. Bylos duomenys patvirtina, kad derybos dėl galutinio koncesijos sutarties projekto (galutinių sutarties sąlygų) vyko šalims siekiant priimtino kompromiso tarp suteikiančiosios institucijos Konkurso sąlygose pasiūlytos sutarties sąlygų ir su Konkurso dalyvio išsamiu įpareigojančiu pasiūlymu pateiktų pasiūlymų ir komentarų dėl koncesijos projekto techninių sąlygų ir reikalavimų jo įgyvendinimui bei komentarų ar išlygų dėl suteikiančiosios institucijos Konkurso sąlygose pasiūlytų sutarties sąlygų. Teisėjų kolegija pažymėjo, kad derybų metu trečiasis asmuo, sutikdamas daryti nuolaidas dėl savo keltų reikalavimų, kuriuos jis laikė būtinus sėkmingam projekto gyvendinimui, prisiimdamas papildomus įsipareigojimus, prašė ir tam tikrų nuolaidų dėl kitų sutarties sąlygų, kurių nebūtų prašęs, jei atsakovė būtų sutikusi pasirašyti be pakeitimų jos pasiūlytą koncesijos sutarties projektą.

26Atsižvelgdama į tai, teisėjų kolegija sprendė, kad pirmosios instancijos teismas nepagrįstai konstatavo, jog Konkurso dalyvių pasiūlymai negali nukrypti nuo Konkurso sąlygų.

27Dėl susitarimo keisti stoginių vietą. Koncesijos sutarties 6 punkte šalys susitarė: pagal sutartį suteikiančioji institucija suteikia leidimą koncesininkui sutartyje nustatytomis sąlygomis ir tvarka, vadovaujantis galiojančių teisės aklų reikalavimais, teikti paslaugas sutarties 1 ir 2 prieduose nurodytose vietose Kauno mieste. Paslaugų teikimo vietos gali būti koreguojamos (keičiamos) abiejų sutarties šalių rašytiniu susitarimu, kuris tampa neatskiriama sutarties dalimi. Tokiam rašytiniam susitarimui atskiro Kauno miesto savivaldybės tarybos pritarimo nereikia. Teisėjų kolegija, atsižvelgdama į tai, kad Kauno miesto savivaldybės taryba 2014 m. gegužės 8 d. sprendimu Nr. T-248 pritarė galutiniam Koncesijos sutarties projektui, sprendė, kad ši sutartis sudaryta su Kauno miesto savivaldybės tarybos pritarimu ir jos nuostatos neprieštarauja Vietos savivaldos įstatymo ir kitų teisės aktų, reglamentuojančių miesto infrastruktūros tvarką, nuostatoms.

28Dėl stoginių remonto termino. Konkurso sąlygų 15.3.4 punkte nustatyta: Stoginės remontas turės būti atliktas per tris darbo dienas nuo tos dienos, kai koncesininkas sužinojo arba jam buvo pranešta apie stoginės neatitiktį tokiems statiniams keliamiems reikalavimams. Konkurso sąlygų 15.3.4 punkte neapibrėžta remonto sąvoka, o koncesijos sutartis pasirašoma 20 metų, todėl, teisėjų kolegijos nuomone, įgyvendinant šias sutarties sąlygas dalyviams turėjo kilti neaiškumų dėl remonto, kurį reikėtų ir būtų įmanoma praktiškai atlikti per 3 dienas, apibrėžties. Teisėjų kolegija sutiko, kad pašalinti grėsmę gyventojų saugumui keliančias dalis nereikia tiek laiko, kiek atlikti visos stoginės konstrukcijų remontą, todėl laikė, jog šalys šios sąlygos iš esmės nekeitė, o tik patikslino ir praplėtė remonto sąvoką atitinkamai nustatydamos skirtingus terminus dėl objektyvių aplinkybių, nepakeitė nei sutarties esmės, nei joje nustatytų šalių įsipareigojimų, o tik sukonkretino, aiškiau apibrėžė šalių įsipareigojimus. Teisėjų kolegija konstatavo, kad tikslinant remonto darbų atlikimo terminus nebuvo pakeistos Konkurso sąlygų 15.3.4 punkto ir atitinkamos Koncesijos sutarties projekto 10.10 punkto nuostatos. Teisėjų kolegija sutiko su trečiojo asmens argumentais, kad Koncesijos sutarties projekto 10.10 punkto pakeitimai taip pat buvo reikalingi dėl objektyvių priežasčių – trečiojo asmens įsipareigojimo įrengti didesnį kiekį stoginių, nei buvo nurodyta Konkurso sąlygose.

29Dėl konkurencijos ribojimo. Koncesijos sutarties 33.2 punktu šalys susitarė: sutarties galiojimo metu neišduoti sutikimų, reikalingų leidimų komerciniams reklaminiams įrenginiams, kurių reklaminės plokštumos dydis mažas (iki 3 kv. m) ir vidutinis (nuo 3 iki 10 kv. m), mažesniu kaip 50 metrų atstumu nuo stoginės vidurio konkrečios gatvės ribose (kurios nustatytos tos gatvės kadastro matavimų byloje) įrengti išdavimui, jei žemė, statiniai, įrenginiai ar kiti objektai, ant kurių numatoma įrengti minėtus reklaminius įrenginius, priklauso Kauno miesto savivaldybei nuosavybės teise ar yra valdomi patikėjimo teise ar kitais teisėtais pagrindais. Šio sutarties punkto nuostatos netaikomos iškaboms, komercinėms nuorodoms ir šalia stoginių esančių įstaigų ir jų teikiamų paslaugų reklamai ir paties koncesininko bendra tvarka įsirengiamiems reklaminiams įrenginiams. Teisėjų kolegijos vertinimu, šalys įtraukdamos nurodytą sąlygą į sutartį nepažeidė konkurencijos, nes sutartimi nustatė konkrečią teritoriją, objektyviai leidžiančią konkurenciją bei nenustatančią monopolinių sąlygų trečiajam asmeniui. Pažymėtina, kad Kauno miesto savivaldybė įsipareigojo neišduoti sutikimų, reikalingų komerciniams reklaminiams įrenginiams įrengti, tik tuo atveju, jei žemė, statiniai, įrenginiai ir kiti objektai nuosavybės, patikėjimo teise ar kitu teisėtu pagrindu priklauso Kauno miesto savivaldybei. Teisėjų kolegijos nuomone, viešojo transporto stotelės nėra vienintelė vieta, kurioje yra įrengiama lauko reklama, todėl išimtinių teisių Koncesijos sutarties 33.2 punktas trečiajam asmeniui nesuteikia. Teisėjų kolegija sprendė, kad Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo (toliau – Konkurencijos įstatymas) 4 straipsnis nepažeistas.

30Dėl atleidimo nuo vietinės rinkliavos. Vienas iš esminių reikalavimų ir išlygų dėl galimybių sudaryti koncesijos sutartį buvo tas, kad suteikiančioji institucija įsipareigotų atleisti koncesininką nuo reklamos rinkliavos už reklamos plotus stoginėse ir reklamos įrenginiuose 100 metrų atstumu aplink stogines pirmuosius dešimt metų, vėliau taikyti pastovią 80 proc. nuolaidą. Tačiau Koncesijos sutarties sąlygų 26 punktu trečiasis asmuo prisiėmė papildomus įsipareigojimus, t. y. šalys susitarė dėl papildomo koncesininko įsipareigojimo, pradedant šeštaisiais metais nuo sutarties įsigaliojimo, mokėti suteikiančiajai institucijai 66 848 Lt metinį koncesijos mokestį, kuris dėl infliacijos ateityje būtų indeksuojamas. Teisėjų kolegijos vertinimu, tiek vietinė rinkliava, tiek koncesijos mokestis atitektų Kauno miesto savivaldybei, todėl nėra skirtumo, kaip piniginė prievolė yra įvardyta. Be to, trečiasis asmuo 20 metų įsipareigojo prisiimti dar didesnę riziką, nes neturint pakankamai užsakovų reklamai ir neteikiant reklamos paslaugų, už kurias mokama vietinė rinkliava, jis pagal Koncesijos sutartį privalėtų mokėti koncesijos mokestį. Teisėjų kolegija konstatavo, kad, atleidus trečiąjį asmenį nuo vietinės rinkliavos, tačiau įpareigojus pastarąjį ūkio subjektą mokėti metinį koncesijos mokestį, nebuvo pažeisti Koncesijų įstatyme įtvirtinti reikalavimai dėl Konkurso sąlygų, derybų, Koncesijos sutarties.

31Dėl Koncesijos sutarties įvykdymo užtikrinimo garantijos sumos sumažinimo. Atsakovė 2013 m. rugsėjo 19 d. viešu pranešimu interneto svetainėje visiems Konkursu suinteresuotiems asmenims paaiškino, kad Konkurso sąlygose Koncesijos sutarties įvykdymo užtikrinimo garantijos dydis nėra nustatytas, o 9 priede Koncesijos sutarties sąlygų projekto 32 punkte nurodytas jos dydis nėra esminė sąlyga, dėl kurios nebus galima derėtis arba, pavyzdžiui, dydį keisti kitomis sutartinėmis garantijomis. Taigi, nuo 2013 m. rugsėjo 19 d. visiems Konkursu suinteresuotiems asmenims buvo žinoma apie galimybę derėtis dėl sutarties įvykdymo užtikrinimo garantijos dydžio. 2013 m. spalio 25 d. atsakovė paskelbė apie Konkurso sąlygų pakeitimą, kuriame nustatė, jog pasibaigus sutarties galiojimo terminui ar sutartį nutraukus stoginės neatlygintinai taps Kauno miesto savivaldybės nuosavybe. Teisėjų kolegija sprendė, kad šalys, sudarydamos koncesijos sutartį ir susitardamos dėl sutarties vykdymo užtikrinimo garantijos sumos sumažinimo, tinkamai įgyvendino Konkurso sąlygose nustatytą reikalavimą atitikti finansines ir komercines sąlygas.

32Teisėjų kolegija sprendė, kad nėra pagrindo pripažinti nurodytą Koncesijos sutartį niekine, negaliojančia.

33III. Kasacinio skundo ir atsiliepimų į kasacinius skundus teisiniai argumentai

34Kasaciniu skundu ieškovė UAB „JCDecaux LIETUVA“ prašo skirti žodinį bylos nagrinėjimą, panaikinti Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2014 m. gruodžio 16 d. nutartį ir palikti galioti Kauno apygardos teismo 2014 m. rugsėjo 15 d. sprendimą, priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Kasacinis skundas grindžiamas tokiais argumentais:

351. Apeliacinės instancijos teismas pažeidė Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalį, Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (toliau – SESV) 49 ir 56 straipsniuose nustatytus bendruosius skaidrumo, nediskriminavimo ir lygiateisiškumo principus bei nukrypo nuo kasacinio teismo ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – Teisingumo Teismo) praktikos:

361.1 Remiantis skaidrumo, nediskriminavimo ir lygiateisiškumo principais, Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalyje nustatytas draudimas nukrypti nuo techninių, ekonominių ir komercinių sąlygų negali būti aiškinamas siaurai, kaip susijęs tik su draudimu nukrypti nuo pasiūlymų vertinimo kriterijų. Šis draudimas turi būti aiškinamas kaip draudimas nukrypti nuo bet kokių esminių techninių, ekonominių ir komercinių sąlygų, nurodytų konkurso sąlygose, ypač kai koncesija suteikiama be Koncesijų įstatyme nustatyto preliminarių neįpareigojančių pasiūlymų pateikimo etapo. Apeliacinės instancijos teismas nepagrįstai šį draudimą aiškino kaip reiškiantį tik tai, kad derybų metu negalima nukrypti nuo tų įsipareigojimų, pagal kuriuos išrenkamas konkurso nugalėtojas, t. y. įsipareigojimų, kurie yra vertinami pagal konkurso sąlygose nustatytus pasiūlymų vertinimo kriterijus. Teisingumo Teismas yra pasisakęs, kad koncesijų sutartis sudarančios viešosios valdžios institucijos privalo laikytis pagrindinių Europos Sąjungos sutartyse nustatytų principų, ypač – SESV 49 ir 56 straipsniuose įtvirtintų nediskriminavimo ir vienodo požiūrio principų ir iš jų išplaukiančios skaidrumo pareigos (Teisingumo Teismo 2010 m. balandžio 13 d. sprendimas Wall, C-91/08; 2000 m. gruodžio 7 d. sprendimas Telaustria ir Telefonadress, C-324/98; 2005 m. liepos 21 d. sprendimas Coname, C-213/03; 2005 m. spalio 13 d. sprendimas Parking Brixen, C-458/08; 2006 m. balandžio 6 d. sprendimas ANAV, C-410/04; 2008 m. liepos 17 d. sprendimas ASM Brescia, C-347/06; 2010 m. birželio 3 d. sprendimas Sporting Exchange, C-203/08).

37Vadovaudamasis skaidrumo ir lygiateisiškumo principais, Teisingumo Teismas yra nurodęs, kad draudžiama atlikti esminius paslaugų koncesijos sutarties sąlygų pakeitimus, nes tai būtų naujos koncesijos sutarties sudarymas pažeidžiant viešumo reikalavimus. Skaidrumo pareiga, tenkanti paslaugų koncesijos sutartį sudarančioms viešosios valdžios institucijoms, reiškia, kad kiekvieno potencialaus konkurso dalyvio naudai būtina užtikrinti tinkamą viešumo laipsnį, leidžiantį paslaugų koncesiją atverti konkurencijai bei vykdyti suteikimo procedūrų nešališkumo kontrolę (žr. pirmiau nurodytus Teisingumo Teismo sprendimus Telaustria ir Telefonadress, Parking Brixen ir ANAV). Siekiant užtikrinti procedūrų skaidrumą ir vienodą požiūrį į konkurso dalyvius, dėl paslaugų koncesijos sutarties pagrindinių sąlygų esminių pakeitimų gali tam tikrais atvejais būti reikalaujama sudaryti naują koncesijos sutartį, jeigu jie nustato iš esmės skirtingas sąlygas nei nustatytosios pradinėje koncesijos sutartyje ir taip parodo šalių valią iš naujo derėtis dėl esminių tokios sutarties sąlygų (Teisingumo Teismo 2000 m. spalio 5 d. sprendimas Komisija prieš Prancūziją, C-337/98; 2008 m. birželio 19 d. sprendimas pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06; pirmiau nurodytas sprendimas Wall). Taigi bet kokie konkurso metu atlikti koncesijos sąlygų pakeitimai turėjo būti vertinami pagal pakeitimų atitiktį skaidrumo, lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principams ir pakeitimų esmingumą. Tokią išvadą patvirtina ir sisteminis Koncesijų įstatymo aiškinimas.

38Pagal Koncesijų įstatymo 9 straipsnio 1 dalies 1 punktą, be kitų sąlygų, Konkurso sąlygos apima pasiūlytos koncesijos sutarties dalyką ir koncesijos projekto apibūdinimą, įskaitant koncesijos projekto techninių sąlygų ir reikalavimų jo įgyvendinimui, pagrindinių sutarties sąlygų, įskaitant koncesininko pagal koncesijos sutartį prisiimamą su tokia veikla susijusią riziką, atitinkamas teises ir pareigas ir pan. Šios sąlygos akivaizdžiai yra susijusios ne tik su pasiūlymo vertinimo kriterijais ir yra išdėstytos skirtingose Konkurso sąlygų dalyse. Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalis turi apimti visas Konkurso sąlygose išdėstytas technines, ekonomines ir komercines sąlygas. Koncesijų įstatymo 21 straipsnyje nustatyta, kad visos koncesijos sutarties sąlygos yra jos šalių derybų objektas, tačiau turi būti laikomasi koncesijų suteikimo reikalavimų, nustatytų šio įstatymo III skyriuje. Būtent Koncesijų įstatymo III skyriuje ir yra įtvirtintas Koncesijų įstatymo 16 straipsnis. Nors Koncesijų įstatymo 13 straipsnio 1 dalies 1 punkte yra įtvirtinta koncesininko teisė kartu su išsamiu įpareigojančiu pasiūlymu teikti išlygas koncesijos sutarčiai, tai savaime nereiškia, kad galima tartis dėl visų sutarties sąlygų – net ir esminių – pakeitimų. Derybos yra ribojamos Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalyje įtvirtintu draudimu ir 16 straipsnio 5 dalyje įtvirtintu reikalavimu užtikrinti sąžiningumą ir nediskriminavimą visų Konkurso dalyvių atžvilgiu. Kasatorės nuomone, dvišalių derybų tarp atsakovės ir trečiojo asmens metu buvo atlikti esminiai sutarties projekto pakeitimai, kurie visiškai pakeitė jo esmę ir padarė jį ekonomiškai gerokai patrauklesnį, nei buvo pradinis koncesijos projektas. Jeigu apie tokius pakeitimus prieš išsamių įpareigojančių pasiūlymų pateikimo terminą būtų žinoję visi potencialūs Konkurso dalyviai, tai būtų iš esmės pakeitę jų koncesijos projekto ekonominio naudingumo vertinimus ir sprendimą dalyvauti Konkurse. Tačiau tie ūkio subjektai, kurie vadovavosi pradinėmis Konkurso sąlygomis ir nusprendė nedalyvauti Konkurse, dėl tokio iš esmės naujo koncesijos projekto sudarymo varžytis jau nebeturėjo galimybių.

391.2 Teisingumo Teismas yra išaiškinęs, kokiais kriterijais vadovaujantis reikia nustatyti, ar paslaugų koncesijos sutarties pakeitimas yra esminis ir pažeidžia skaidrumo ir lygiateisiškumo reikalavimus, ar ne. Paslaugų koncesijos sutarties pakeitimas gali būti laikomas esminiu, jei juo nustatomos sąlygos, kurios, jei būtų numatytos pradinės suteikimo procedūros metu, būtų suteikusios galimybę dalyvauti kitiems dalyviams nei tie, kuriems leista dalyvauti, arba pasirinkti kitą nei iš pradžių pasirinktasis pasiūlymą (pirmiau nurodytas Teisingumo Teismo sprendimas Wall). Pakeitimas taip pat gali būti laikomas esminiu, jei dėl jo ekonominė sutarties pusiausvyra pasikeičia asmens, su kuriuo sudaryta sutartis, naudai taip, kaip nebuvo numatyta pirminės sutarties sąlygose (pirmiau nurodytas Teisingumo Teismo sprendimas pressetext Nachrichtenagentur). Lietuvos apeliacinis teismas nenagrinėjo ir nevertino, ar padaryti pakeitimai kaip visuma, ar kiekvienas iš jų atskirai buvo tokie, kad būtų suteikę galimybę dalyvauti kitiems, nei dalyvavo, Konkurso dalyviams ar Konkurso nugalėtoju pripažinti kito, nei pasirinktasis, asmens pasiūlymą, arba būtų pakeitę ekonominę pusiausvyrą asmens, su kuriuo sudaroma koncesijos sutartis, naudai taip, kaip nebuvo numatyta pirminėse sutarties sąlygose, ar pasikeitusias galimybes buvo galima numatyti iš anksto ir ar keitimas nėra iš anksto suderinta šalių valia, peržengiant teisėtumo ribas. Pažymėtina, kad apeliacinės instancijos teismas neatsižvelgė į tai, kad atsakovė iki išsamių įpareigojančių pasiūlymų pateikimo termino atsisakė patenkinti ieškovės pateiktus prašymus pakeisti Konkurso sąlygas, būtinas koncesininko atliekamų investicijų į koncesijos projektą apsaugai; Konkurso metu atsakovės atstovai elektroniniu paštu persiuntė konfidencialią atsakovės Komisijos narių informaciją trečiajam asmeniui.

40Koncesijos sutarties 6 punkto pakeitimas, leidžiantis koncesijos sutarties vykdymo metu pakeisti koncesijos sutartyje nustatytas stoginių vietas be tarybos pritarimo, suteikia trečiajam asmeniui Konkurso sąlygose nenustatytą Koncesijos sutarties vykdymo lankstumą. Vadovaujantis Vietos savivaldos įstatymo 16 straipsnio 2 dalies 25, 29 punktais, koncesijos sutarties sąlygų nustatymas, atitinkamai – ir keitimas, yra išimtinė tarybos kompetencija, todėl ūkio subjektai negalėjo tikėtis gauti tokį koncesijos sutarties vykdymo palengvinimą ir į tai atsižvelgti spręsdami, ar pateikti pasiūlymą Konkursui, ar ne. Koncesijos sutarties 10.10 punkto pakeitimu net 2 darbo dienomis (nuo 3 iki 5 darbo dienų) pratęsti stoginių remonto terminai, sudarė galimybes trečiajam asmeniui atlikti mažesnes investicijas į stoginių priežiūros paslaugų teikimą (esant ilgesniam remonto darbų terminui, reikia mažiau darbus atliekančių remontininkų, mažesnės apimties sutarties su šiuos darbus atliekančiais subrangovais, mažiau įrangos ir pan.), tai pripažino ir trečiasis asmuo savo apeliaciniame skunde. Pakeitus Koncesijos sutarties 33.1, 70 ir 71 punktus ir besąlygiškai atleidus trečiąjį asmenį nuo rinkliavos, buvo nukrypta nuo Konkurso sąlygų 74 punkto, pagal kurį koncesininko atleidimas nuo rinkliavos galėtų būti sprendžiamas tik įvertinus jo vykdant koncesijos sutartį faktiškai gaunamas pajamas ir patiriamas išlaidas. Apeliacinės instancijos teismas nepagrįstai prilygino besąlyginį ir visišką atleidimą nuo rinkliavos Koncesijos sutartyje naujai nustatytam sąlyginiam ir riboto dydžio trečiojo asmens mokėtinam koncesijos mokesčiui. Kasatorės nuomone, visiškas ir besąlygiškas atleidimas nuo rinkliavos pakeitė esmines finansines ir ekonomines Konkurso sąlygose nurodytas koncesijos sąlygas ir, kasatorės skaičiavimu, priklausomai nuo reklaminių plotų užimtumo, gali leisti per metus sutaupyti apie 300 000 Lt. Koncesijos sutarties 33.2 punkte buvo naujai nustatytas prieš tai Konkurso sąlygose ar koncesijos sutarties projekte neįtvirtintas konkurencijos apribojimas (20 metų trukmės 50 metrų apsauga nuo konkurencijos išorinės reklamos viešinimo paslaugų rinkoje), kuris turėjo esminę reikšmę koncesijos projekto ekonominiam patrauklumui ir koncesininko ekonominei padėčiai. Koncesijos sutarties 34 punktu sumažinus koncesijos sutarties įvykdymo užtikrinimo dydį buvo pakeista koncesijos šalių ekonominė pusiausvyra.

41Visi nurodyti koncesijos sutarties projekto ir atitinkamai Konkurso sąlygų pakeitimai turėtų būti laikomi esminiu nukrypimu nuo pradinių, viešai paskelbtų Konkurso sąlygų, pagal kurias potencialūs Konkurso dalyviai sprendė, ar dalyvauti Konkurse ir varžytis dėl koncesijos sutarties sudarymo, nes jie keičia koncesijos sutarties ekonominę pusiausvyrą koncesininko naudai.

421.3 Apeliacinės instancijos teismas neatsižvelgė į tai, kad netgi ne visi padaryti pakeitimai buvo nustatyti trečiojo asmens kartu su įpareigojančiu pasiūlymu pateiktose išlygose, komentaruose. Trečiasis asmuo, teikdamas išsamų įpareigojantį pasiūlymą, neprašė Koncesijos sutarties 6 punkto (stoginių vietos pakeitimas be Tarybos pritarimo) ir 32 punkto (sutarties įvykdymo užtikrinimo dydžio sumažinimas) pakeitimų, tačiau šie pakeitimai buvo nustatyti dvišalių derybų metu. Pagal Koncesijų įstatymo 13 straipsnio 1 dalies 1 ir 2 punktą, 16 straipsnio 1 dalį derybų apimtis yra apribojama Konkurso dalyvių pateiktų komentarų, pasiūlymų ir išlygų, kiek tai leidžia šie teisės aktų reikalavimai.

432. Apeliacinės instancijos teismas pažeidė Konkurencijos įstatymo 4 straipsnį. Savivaldybės įsipareigojimas neleisti įrengti kitų subjektų išorinę reklamą tam tikru atstumu nuo vieno subjekto įrengtų reklaminių įrenginių, prisiimtas dvišalių derybų būdu, reiškia privilegijos šiam subjektui suteikimą, pažeidžia Konkurencijos įstatymo 4 straipsnį (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2012 m. liepos 12 d. nutartis, priimta administracinėje byloje Nr. A-858-1924-12).

44Atsiliepimu į kasacinį skundą atsakovė Kauno miesto savivaldybės administracija prašo kasacinį skundą atmesti, Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2014 m. gruodžio 16 d. nutartį palikti nepakeistą. Atsiliepimas į kasacinį skundą grindžiamas tokiais argumentais:

451. Kasatorės aiškinimas, kad pagal Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalį derantis negalima pakeisti esminių koncesijos sutarties projekto sąlygų prieštarauja sisteminiam Koncesijų įstatymo aiškinimui. Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas draudimas nukrypti nuo reikalavimo įgyvendinti konkurso sąlygose išdėstytas sąlygas ir neįtvirtintas draudimas keisti esmines koncesijos sutarties projekto sąlygas. Koncesijų įstatymo 21 straipsnyje nustatyta, kad visos koncesijos sutarties sąlygos yra jos šalių derybų objektas, tačiau turi būti laikomasi koncesijų suteikimo reikalavimų, nustatytų III skyriuje. Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 5 dalyje nustatyta, kad siekdama galutinai suderinti koncesijos sutarties ir bet kokių papildomų su ja susijusių dokumentų nuostatas, suteikiančioji institucija turi teisę susitarti dėl visų sąlygų ir imtis visų reikalingų veiksmų. Jei įstatymų leidėjas būtų siekęs drausti keisti esmines sąlygas, būtų nurodęs, kad ne visos koncesijos sutarties sąlygos, o tik neesminės yra šalių derybų objektas.

46Kasatorės nurodytame Teisingumo Teismo sprendime Wall išaiškinta, kad galiojančios paslaugų koncesijos sutarties pakeitimas gali būti laikomas esminiu, jei juo numatomos sąlygos, kurios, jei būtų numatytos pradinės suteikimo procedūros metu, būtų suteikusios galimybę dalyvauti kitiems dalyviams nei tie, kuriems leista dalyvauti, arba pasirinkti kitą, nei iš pradžių pasirinktas, pasiūlymą. Atsakovės nuomone, draudžiama pakeisti tokias sąlygas, pagal kurias tiekėjai, negalėję dalyvauti konkurse, po sąlygų pakeitimo būtų galėję dalyvauti konkurse; tokias sutarties sąlygas, pagal kurias tiekėjo pasiūlymas būtų atrinktas kaip geriausias pasiūlymas, jei tokias sąlygas pakeitus šis pasiūlymas jau nebebūtų buvęs geriausias; koncesijos objekto esmę, nes tada konkursą laimėjęs tiekėjas gautų objektą, dėl kurio nedalyvavo konkurse.

47Dėl tokių sąlygų, kad koncesininkas visą ūkinę komercinę veiklą vykdys savo lėšomis ir rizika, Konkurso dalyvio pasiūlytų įrengti (pastatyti) stoginių kiekio, minimalaus skaičiaus privalomų suprojektuoti ir įrengti (pastatyti) stoginių įrengimo termino, stoginių dizaino reikalavimų bei maksimalaus visų pasiūlytų stoginių įrengimo termino, pabloginimo derybų metu nebuvo derėtasi. Atsakovė atsižvelgė į daugelį ieškovės siūlomų Konkurso sąlygų pakeitimų ir jas pakeitė. Į kitus ieškovės siūlymus atsakė ir viešai paskelbė, kad visos sąlygos yra derybų objektas. Suteikiančioji institucija pradines koncesijos sutarties sąlygas pateikia tokias, kokias sutiktų sudaryti be derybų, t. y. palankiausias sau, o koncesininkas pateikia šių sąlygų išlygas, t. y. palankiausias jam, ir tada abi šalys ieško priimtiniausio varianto, atitinkančio Konkurso sąlygose išdėstytas technines, finansines ir komercines sąlygas. Koncesijos sutarties 6 punkte nustatyta, kad paslaugų teikimo vietos gali būti koreguojamos, keičiamos abiejų sutarties šalių rašytiniu susitarimu, kuris tampa neatskiriama sutarties dalimi. Tokiam rašytiniam susitarimui atskiro Kauno miesto savivaldybės tarybos pritarimo nereikia. Paskutinis sakinys tik patikslino ši sutarties punktą, kad abi šalys vienodai suprastų, ir nekeitė jo esmės. Koncesijos sutarties 10.10 punkte buvo patikslinti terminai skirtingiems remontams ir šis patikslinimas negali būti laikomas esminiu techninių ar komercinių sąlygų pakeitimu. Derybose buvo susitarta, kad koncesininkas prisiima papildomus įsipareigojimus investuoti ir 15 metų kasmet mokės koncesijos mokestį su sąlyga, jog jam nereikės mokėti vietinės rinkliavos už leidimų įrengti išorinę reklamą Kauno miesto viešojo transporto stotelių stoginių stoginėse ir reklaminiuose plotuose. Atleidimas nuo vietinės rinkliavos yra išimtinė tarybos kompetencija. Galimybė derėtis dėl sutarties užtikrinimo dydžio buvo nustatyta Konkurso sąlygose.

482. Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio pažeidimas gali būti konstatuotas tik tuomet, kai nustatoma trijų sąlygų visuma: 1) sprendimas teikia privilegijas arba diskriminuoja atskirus ūkio subjektus ar jų grupes; 2) dėl tokio sprendimo atsiranda ar gali atsirasti konkurencijos sąlygų skirtumų atitinkamoje rinkoje konkuruojantiems ūkio subjektams; 3) skirtingos konkurencijos sąlygos nėra sąlygotos Lietuvos Respublikos įstatymų vykdymo (žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2007 m. lapkričio 10 d. sprendimą, priimtą administracinėje byloje Nr. A2-32/2007; 2008 m. sausio 31 d. nutartį, priimtą administracinėje byloje Nr. A556-45/2008; 2011 m. sausio 17 d. sprendimą, priimtą administracinėje byloje Nr. A858-118/2011). Nustačius, kad nėra bent vienos iš šių aplinkybių, atitinkamas sprendimas ar aktas negalėtų būti pripažintas pažeidžiančiu Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimus (žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2014 m. rugpjūčio 21 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-502-308-14). Privilegijų teikimas arba atskirų ūkio subjektų ar jų grupių diskriminavimas Konkurencijos įstatymo 4 straipsnyje įtvirtintos sąžiningos konkurencijos kontekste sietinas su nevienodu ūkinės veiklos vykdymo sąlygų užtikrinimu (žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2009 m. kovo 26 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A822-441/2009). Diskriminavimas tarp ūkio subjektų yra tada, jeigu toje pat situacijoje esantiems ūkio subjektams yra taikomos skirtingos sąlygos arba skirtingose situacijose esantiems ūkio subjektams taikomos vienodos sąlygos (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2014 m. rugpjūčio 21 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A-502-308-14). Atsakovės nuomone, jis nesudarė nevienodų ūkinės veiklos sąlygų atskiriems subjektams, nes ieškovės ir trečiojo asmens situacijos akivaizdžiai yra skirtingos ir jie veikia skirtingomis sąlygomis. Konkurencija būtų pažeista, jei kitiems esamiems ir potencialiems rinkos dalyviams be konkurso, be jokių papildomų sąlygų ir prisiimamų (daug išlaidų reikalaujančių) įsipareigojimų, kuriuos prisiėmė šio Konkurso laimėtojas, būtų leidžiama Kauno miesto viešojo transporto stotelių zonose statyti komercinius reklaminius įrenginius ir teikti išorinės reklamos paslaugas, kurių savikaina iš esmės būtų daug mažesnė.

493. Atsakovė atsakė elektroniniu paštu į trečiojo asmens paklausimą, ar ketinama pateikti dokumento forma yra tinkama. Priešingai negu nurodo kasatorė, atsakovė neprivalėjo šios informacijos skelbti viešai.

504. Kasatorės reikalavimai suformuluoti taip, kad prašoma panaikinti visus suteikiančiosios institucijos sprendimus po pasiūlymų pateikimo. Taigi pasiūlymo pateikti ir dalyvauti Konkurse ar konkuruoti su trečiuoju asmeniu dėl sutarties sudarymo kasatorė negalėtų. Iš esmės kasatorė net nepagrindžia, kokios jos teisės gali būti apgintos. Pagal CPK 2 straipsnį, jei teismo procesu neįmanoma apginti ieškovės pažeistų teisių ar atkurti teisinės taikos, toks procesas yra beprasmis, todėl iš esmės negalimas.

51Atsiliepimu į kasacinį skundą trečiasis asmuo UAB „Reklamos arka“ prašo kasacinį skundą atmesti, Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2014 m. gruodžio 16 d. nutartį palikti nepakeistą, priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Atsiliepimas į kasacinį skundą grindžiamas tokiais argumentais:

521. Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalies nuostatos reiškia, kad po derybų sudaryta koncesijos sutartis neturi būti identiška sutarties projektui, turi būti įgyventinas konkurso tikslas, nenukrypstant nuo esminių konkurso techninių, finansinių ir komercinių sąlygų. Tai patvirtina ir Teisingumo Teismo praktika (pirmiau nurodytas Teisingumo Teismo sprendimas Wall; 2013 m. liepos 11 d. sprendimas Komisija prieš Nyderlandų Karalystę, C-576/10), pagal kurią pakeitimai, kuriais iš esmės nėra keičiamos pirminės sutarties sąlygos, yra galimi. Šiuo konkrečiu atveju esminės koncesijos sutarties sąlygos buvo: stoginių kiekis, stoginių dizainas (jo vertinimas) ir stoginių įrengimo terminas. Tai patvirtina Konkurso sąlygų 60 punkte nurodyti Konkurso dalyvių pasiūlymo vertinimo kriterijai. Sudarant Koncesijos sutartį nuo šių sąlygų nebuvo nukrypta. Pagal sudarytą Koncesijos sutartį trečiasis asmuo įsipareigojo suprojektuoti ir įrengti ne mažiau kaip 450 pagal projektą parengtų stoginių nustatytais terminais ir tvarka (Koncesijos sutarties 5 punktas). Sudaryta Koncesijos sutartimi yra užtikrintas Konkurso įgyvendinimo tikslas, nebuvo iš esmės keičiamos techninės, finansinės ir komercinės Konkurso sąlygos.

53Savivaldybės tarybos išimtinė kompetencija yra koncesijos konkursų ir sutarties sąlygų tvirtinimas, o ne paslaugų teikimo vietos, t. y. statomų stoginių, sąrašo tvirtinimas. Be to, koncesijos sutarties projekte buvo nurodyta, kad paslaugų teikimo vietos gali būti koreguojamos, keičiamos abiejų sutarties šalių rašytiniu susitarimu, kuris tampa neatskiriama sutarties dalimi. Pakeitimas dėl remontų terminų nebuvo esminis, be to, objektyviai sąlygotas trečiojo asmens įsipareigojimo įrengti didesnį kiekį stoginių (450 vietoj 339). Trečiasis asmuo galėjo būti atleistas nuo vietinės rinkliavos pagal Kauno miesto vietinės rinkliavos už leidimo įrengti išorinę reklamą savivaldybės teritorijoje išdavimą nuostatų 23 punktą net ir nesat tokios sąlygos Koncesijos sutartyje. Pažymėtina, kad kasatorės su atsakove sudarytoje 2001 m. gruodžio 5 d. sutartyje dėl lauko reklamos nebuvo nustatyta atsakovės pareiga netaikyti rinkliavos mokesčio, tačiau tarybos sprendimu mokestis vis dėlto kasatorei nebuvo taikytas.

54Konkurencija įtraukus nurodytą sąlygą į sutartį nėra pažeidžiama, nes sutartimi nustatyta konkreti teritorija, objektyviai leidžianti išlaikyti konkurenciją bei neužtikrinanti monopolinių sąlygų trečiajam asmeniui. Kauno miesto savivaldybė įsipareigojo neišduoti sutikimų, reikalingų komerciniams reklaminiams įrenginiams įrengti, tik tuo atveju, jei žemė, statiniai, įrenginiai ir kiti objektai nuosavybės, patikėjimo teise ar kitu teisėtu pagrindu priklauso Kauno miesto savivaldybei. Tačiau visais kitais atvejais, t. y. kai žemė ar statiniai nepriklauso savivaldybei, konkurencijai visiškai nėra ribojama. Nė viena įmonė neįsipareigotų neatlygintinai pastatyti viešojo transporto stoginių bei jas prižiūrėti, jei už tai jai nebūtų garantuojamos išskirtinės sąlygos gauti atitinkamas pajamas iš šio objekto.

552. Kasatorės nurodytoje administracinėje byloje buvo konstatuota, kad konkurencija pažeista, nes bendradarbiavimo susitarimas buvo pasirašytas be konkurso, savivaldybei visiškai neatsižvelgiant į tai, kad yra ir daugiau atitinkamas paslaugas galinčių ir norinčių teikti ūkio subjektų. Priešingai negu nurodo kasatorė, pats savaime reikalavimas laikytis teisės aktų reikalavimų dėl atitinkamo atstumo tarp išorinės vaizdinės reklamos įrenginių netaikytinas pažeidžiančiu Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimus.

563. Atsakovė, atsakydama į 2013 m. rugsėjo 16 d. raštą, paaiškino ir šią informaciją pateikė viešu pranešimu interneto svetainėje visiems Konkursu suinteresuotiems asmenims, kad Konkurso sąlygose koncesijos sutarties įvykdymo užtikrinimo garantijos dydis nėra nustatytas, o 9 priede – kad koncesijos sutarties sąlygų projekto 32 punkte nurodytas jos dydis nėra esminė sąlyga, dėl kurios nebus galima derėtis.

57Teisėjų kolegija

konstatuoja:

58IV. Kasacinio teismo argumentai ir išaiškinimai

59Kasacinis teismas tikrina skundžiamus žemesnės instancijos teismų sprendimus ir (ar) nutartis teisės taikymo aspektu; vykdydamas kasacijos funkciją, nenustatinėja iš naujo (trečią kartą) bylos faktų – yra saistomas pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų nustatytų aplinkybių (CPK 353 straipsnio 1 dalis). Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, kasacine tvarka nagrinėdamas bylas, paprastai neperžengia kasacinio skundo ribų (CPK 353 straipsnio 1 dalis), nebent dėl viešojo intereso apsaugos gali išspręsti šalių ginčą aiškindamas ir taikydamas teisę ne tik dėl proceso dokumentuose nurodytų aplinkybių, bet ir dėl kitų argumentų, t. y. tokiu atveju turi teisę peržengti kasacinio skundo ribas (CPK 353 straipsnio 2 dalis).

60Šalys procese iš esmės ginčijasi dėl Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalies aiškinimo, inter alia, atsižvelgiant į kitas šio įstatymo nuostatas, bei pirmiau nurodytos normos taikymo atsakovės ir trečiojo asmens suderėtiems koncesijos sutarties projekto pakeitimams galutiniame Koncesijos sutarties tekste. Koncesijos įstatymo 16 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta, kad suteikiančioji institucija pakviečia konkurso dalyvį, kuris gavo aukščiausią įvertinimą šio įstatymo 15 straipsnyje nustatyta tvarka, dalyvauti derybose; derantis negali būti nukrypstama nuo reikalavimo, kad koncesininkas įgyvendintų konkurso sąlygose išdėstytas technines, finansines ir komercines sąlygas.

61Šioje byloje kasacinis teismas teisės aiškinimo ir taikymo aspektais pagal byloje nustatytus duomenis sprendžia dėl: i) Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalies aiškinimo ir taikymo; ii) atsakovės ir trečiojo asmens suderėtų koncesijos sutarties projekto pakeitimų teisėtumo; iii) atsakovės veiksmų padarinių.

62Dėl Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalies aiškinimo ir taikymo

63Kaip nurodyta pirmiau, pagrindinis šalių nesutarimo objektas – Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalies nuostatų aiškinimas ir taikymas, inter alia, atsižvelgiant į kitas šio įstatymo nuostatas, koncesijos sutarčių pobūdį ir ūkio subjektų konkurenciją dėl jų sudarymo. Ieškovės, atsakovės ir trečiojo asmens pozicijos dėl Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalies iš esmės skiriasi dėl šios nuostatos aiškinimo apimties, sprendžiant, kaip teisėtai suteikiančioji institucija ir į derybas pakviestas konkurso dalyvis galėtų ir turėtų derėtis, t. y. dėl kokių Konkurso sąlygų, įskaitant koncesijos sutarties projekto nuostatas, ir kaip laisvai galima derėtis ir kokių derybų rezultatų jiems galima pasiekti.

64Ieškovė viso proceso metu siūlė griežtesnį (siauresnį) šios nuostatos aiškinimą, laikėsi pozicijos, kad Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas draudimas derybose nukrypti nuo konkurso sąlygose nustatytų techninių, finansinių ir komercinių sąlygų reiškia ribojimą esmingai pakeisti pagrindines konkurso nuostatas, inter alia, taip, jog pasikeistų koncesininko ir suteikiančiosios institucijos ekonominių interesų pusiausvyra, o susiderėta situacija (nauja padėtis) galėtų dominti ir kitus ūkio subjektus. Atsakovė ir trečiasis asmuo, priešingai, siūlė lankstesnį aptariamos įstatymo normos aiškinimą – derybų šalys negali nukrypti (pakeisti nustatytas sąlygas ar susitarti dėl naujų) tik nuo tokių konkurso nuostatų, jas kvalifikuojant kaip esmines, kuriose įtvirtintas koncesininko įsipareigojimas vykdyti sutartį savo lėšomis ir rizika, taip pat pagal kurias buvo vertinami dalyvių pasiūlymai.

65Pirmosios ir apeliacinės instancijų teismai dėl Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalies aiškinimo sprendė skirtingai. Dėl pirmosios instancijos teismo pozicijos atkreiptinas dėmesys į tai, kad sprendime nebuvo plačiau pasisakyta dėl Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalies ir kitų įstatymo nuostatų aiškinimo bei taikymo, iš esmės nekvalifikuotos koncesijų konkursų techninės, finansinės ir komercinės sąlygos, dėl atitinkamų atsakovės ir trečiojo asmens derybų rezultatų Konkurso sąlygų atžvilgiu spręsta kazuistiškai, atsižvelgiant ne tik į Koncesijų įstatymo, bet ir kitų teisės aktų nuostatas. Teismas, įvertinęs visus ieškovės skundžiamus Koncesijos sutarties projekto pakeitimus, konstatavo, kad atsakovė pažeidė imperatyviąsias teisės normas, nes gavusi įpareigojantį pasiūlymą derybų metu pakeitė iš anksto viešai paskelbtas ir įstatymų nustatyta tvarka nekoreguotas Konkurso sąlygas, taip nukrypdama nuo Konkurso sąlygose išdėstytų techninių, finansinių ir komercinių reikalavimų. Apeliacinės instancijos teismas su tokiu įstatymo aiškinimu nesutiko, nurodė, kad draudimas nukrypti nuo techninių, finansinių ir komercinių reikalavimų apima tik dalyvių pasiūlymų vertinimo kriterijus, kurie nagrinėjamu atveju nebuvo pakeisti; suteikiančioji institucija, nepažeisdama sąžiningumo ir nediskriminavimo reikalavimų, turi teisę susitarti dėl visų sąlygų ir imtis visų reikalingų veiksmų, nors ir tiesiogiai nenustatytų konkurso sąlygose; dalyviai, teikdami įpareigojančius pasiūlymus, turi teisę teikti komentarus, pasiūlymus ir išlygas dėl koncesijos sutarties projekto; galutinis koncesijos sutarties tekstas gali skirtis nuo įtvirtinto projekte.

66Kasacinis teismas, iš esmės palaikydamas kasacinio skundo argumentus, toliau pateikiamais motyvais apeliacinės instancijos teismo poziciją vertina kaip teisiškai nepagrįstą.

67Teisėjų kolegija pirmiausia pažymi, kad neginčytinas koncesijų sutarčių viešojo pirkimo sandorių atžvilgiu specifiškumas, dėl kurio atsiliepimuose į kasacinį skundą argumentus teikia atsakovė ir trečiasis asmuo (šiame kontekste žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2010 m. liepos 30 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „SEVEN entertainment“ v. Klaipėdos miesto savivaldybės administracija, bylos Nr. 3K-3-350/2010; 2014 m. spalio 27 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „4 DEBT“ v. Šiaulių apskrities vyriausiasis policijos komisariatas, bylos Nr. 3K-3-456/2014). Vis dėlto koncesijų teisinių santykių specifiškumas negali būti aiškinamas taip, kad viešųjų pirkimų teisinis reguliavimas ir jį aiškinanti teismų praktika nėra visiškai aktuali. Tokia pozicija grindžiama ir ta aplinkybe, kad Europos Sąjungos lygmeniu koncesijos nereglamentuojamos (išskyrus tam tikras išimtis, taikomas darbų koncesijoms).

68Pirmiau nurodytoje kasacinio teismo 2010 m. nutartyje konstatuota, kad, nors viešieji pirkimai ir koncesijos reglamentuojami atskirų specifinių įstatymų (VPĮ ir Koncesijų įstatymo), bet savo esme tai panašūs teisiniai santykiai, turintys panašius teisinio reguliavimo tikslus (ekonominis visuomenės suinteresuotumas tam tikrais gėriais, kurių poreikis patenkinamas šiomis viešojo konkurso rūšimis, dalyvių sąžiningos konkurencijos skatinimas ir užtikrinimas, konkursą rengiančių institucijų atstovų korupcijos prevencija ir pan.), paprastai tą patį konkursą inicijuojantį subjektą; šie santykiai neišvengiamai abu turi viešojo intereso pobūdį; iš nusistovėjusios Teisingumo Teismo praktikos matyti, kad nepaisant to, jog viešųjų pirkimų direktyvos netaikytinos paslaugų koncesijoms, pastarąsias sudarančios valstybių valdžios institucijos yra bendrai įpareigotos laikytis pagrindinių Europos Sąjungos teisės normų (bendrųjų teisės principų); vidaus rinkos laisvės, bendrieji teisės principai, tiekėjų laisvos konkurencijos skatinimas suartina viešųjų pirkimų ir koncesijų teisinius santykius jų teisėtumo tikrinimo prasme; dėl to nagrinėjant ginčus, susijusius su koncesijos konkursu, suteikiančiosios institucijos veiksmų teisėtumas vertinamas atsižvelgiant į dalyvių lygiateisiškumo ir nediskriminavimo, skaidrumo, proporcingumo, abipusio pripažinimo principus, kurių turinys dėl teisinių santykių reikšmės visuomenei ir panašaus pobūdžio (bet nepaneigiant ir šių santykių skirtumų) neturėtų skirtis nuo viešųjų pirkimų principų; viešųjų pirkimų principų taikymas pagal analogiją, bendrieji viešumo, objektyvumo bei nešališkumo reikalavimai neturi lemti konkrečios VPĮ nuostatose nustatytos tvarkos taikymo koncesijoms (kiek Koncesijų įstatymas nenukreipia į atitinkamas VPĮ normas), nes tiek Europos Sąjungos, tiek nacionalinis įstatymų leidėjas siekė įtvirtinti skirtingas šių dviejų rūšių konkursų vykdymo tvarkas (pirmiau nurodyta Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-350/2010, ir joje nurodyta Teisingumo Teismo jurisprudencija). Konkurso sąlygų 3 punkte įtvirtinta, kad jis vykdomas laikantis lygiateisiškumo, nediskriminavimo, skaidrumo, abipusio pripažinimo ir proporcingumo principų ir konfidencialumo bei nešališkumo reikalavimų.

69Šiame kontekste dėl nagrinėjamos bylos aplinkybių pirmiausia pažymėtina, kad skirtingų viešųjų pirkimų ir koncesijų konkursų vykdymo tvarkų ypatumai a fortiori pasireiškia ginčijamos konkursų procedūros (etapo) – derybų – inicijavimo reguliavimu. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad VPĮ derybos (skelbiamos ar neskelbiamos) – iš esmės išimtinė procedūra (kaip pirkimo būdas), vykdoma tam tikrais, įstatyme įtvirtintais atvejais, aiškintinais ir taikytinais siaurai (žr., pvz., Teisingumo Teismo 2009 m. birželio 4 d. sprendimą Komisija prieš Graikiją, C-250/07, ECLI:EU:C:2009:338; Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2009 m. lapkričio 13 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje Vilniaus miesto apylinkės vyriausiasis prokuroras v. Vilniaus miesto savivaldybė ir kt., bylos Nr. 3K-3-505/2009). O derybos koncesijų konkursuose, inter alia, atsižvelgiant į šių santykių pobūdį, priešingai, yra įprastinė procedūra, jos vykdymas pagal įstatymą privalomas (Koncesijų įstatymo 8 straipsnis). Kaip pažymi Europos Komisija, kai [darbų] koncesija (paslaugų visais atvejais) nepatenka į viešųjų pirkimų direktyvų teisinį reguliavimą, jos vykdomos laikantis SESV principų, o šiems savaime neprieštarauja derybų procedūros taikymas; kita vertus, kai koncesija patenka į viešųjų pirkimų direktyvų teisinį reguliavimą, jos galėtų būti vykdomos taikant konkurencinio dialogo procedūrą, kurioje šalys gali derėtis dėl pirkimo sąlygų (žr., pvz., Komisijos 2008 m. vasario 5 d. Aiškinamąjį komunikatą Nr. C(2007)6661 Dėl viešąjį pirkimą ir koncesijas reglamentuojančių Bendrijos teisės aktų taikymo oficialiai patvirtintai viešojo ir privačiojo sektoriaus partnerystei (OPVVP).

70Vis dėlto dėl derybų (dialogo) viešųjų pirkimų ir koncesijų konkursuose atkreiptinas dėmesys į tai, kad Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1, 2 dalyse įtvirtinta bendroji taisyklė, jog į derybas suteikiančioji institucija kviečiasi vieną dalyvį, kuris pateikė geriausią pasiūlymą, o antrą geriausią pasiūlymą pateikusio dalyvio kvietimas į derybas galimas (įmanomas), bet nebūtinas (neprivalomas), be to, įstatyme nėra aiškiai detalizuotos antrojo dalyvio kvietimo prielaidos (pavyzdžiui, kokie kriterijai taikomi, vertinant šių dviejų ūkio subjektų pateiktų pasiūlymų panašumą; žr. Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 2 dalį). Konkurso sąlygų 67 punkte nurodyta, kad dėl pasiūlymų panašumo sprendžia Komisija, vis dėlto bet kokiu atveju tiek įstatyme, tiek Konkurso sąlygose iš esmės įtvirtinta suteikiančiosios institucijos diskrecija antrąjį konkurso dalyvį papildomai kviestis į derybas, jei apskritai dalyvių yra daugiau nei vienas. O VPĮ derybose ir konkurenciniame dialoge tokios bendros taisyklės dėl derybų su vieninteliu dalyviu nėra, priešingai, perkančiosios organizacijos bendravimas paprastai (išskyrus tam tikras išimtis ir objektyvius atvejus, pavyzdžiui, kai to reikalauja skuba ar atitinkamoje rinkoje egzistuoja vienas ūkio subjektas) nėra apribotas vieninteliu tiekėju.

71Toks Koncesijų įstatyme įtvirtintas derybų procedūros reguliavimas suponuoja griežtesnį įstatymo 16 straipsnio 1 dalies aiškinimą (juolab kad išimtys paprastai aiškinamos siaurai), pagal kurį draudimas nukrypti nuo konkurso techninių, komercinių ir finansinių reikalavimų negali būti suprantamas tik kaip ribojimas derybomis pakeisti pasiūlymų vertinimo kriterijus. Priešinga pozicija suponuotų iškraipytos konkurencijos situaciją (ji, teisėjų kolegijos vertinimu, kilo ir nagrinėjamu atveju), kai su vieninteliu ūkio subjektu suteikiančioji institucija derėtųsi dėl pirminėse konkurso sąlygose neįtvirtintos ekonominių interesų pusiausvyros. Tai, be kita ko, galėtų lemti ūkio subjektų siekį suteikiančiajai institucijai dirbtinai teikti ekonomiškai nepagrįstus pasiūlymus tam, kad vėliau su ja galėtų derėtis dėl sau palankesnių koncesijos sutarties vykdymo sąlygų. Nors bet kuris ūkio subjektas galėtų teisėtai ryžtis tokio pobūdžio varžymuisi, tačiau šis bet kokiu atveju negalėtų būti pripažintas kaip skaidrios, sąžiningos ir laisvos konkurencijos išraiška, nes ūkio subjekto pasirinkimas dalyvauti ar ne koncesijos konkurse pirmiausia priklauso nuo suteikiančiosios institucijos suformuotų sąlygų, jų sampratos ir suteiktos galimybės teikti tam tikro turinio pasiūlymus.

72Lietuvos Aukščiausiojo Teismo ne kartą konstatuota viešųjų pirkimų sąlygų aiškumo svarba, kuri kaip skaidrumo ir ūkio subjektų lygiateisiškumo prielaida aktuali ir koncesijų konkursams. Pagal šią kasacinio teismo praktiką perkančiosioms organizacijoms privalomu reguliavimu dėl konkurso sąlygų siekiama užtikrinti, kad tiekėjai galėtų pateikti pasiūlymus, o perkančioji organizacija nupirkti tai, ko reikia; taip pat kad ūkio subjektai vienodai jas aiškintų, o perkančioji organizacija realiai patikrintų, ar tiekėjų pasiūlymai šias atitinka; vienodo požiūrio principas, reiškiantis skaidrumo pareigą, kuri leidžia patikrinti, kaip laikomasi tiekėjų lygiateisiškumo, perkančiąją organizaciją įpareigoja pirkimo dokumentuose nurodyti pirkimo sąlygas taip, kad bet kuris pakankamai gerai informuotas ir normaliai rūpestingas (uolus) konkurso dalyvis galėtų vienodai šias suprasti bei aiškinti ir todėl turėtų vienodas galimybes rengdami savo pasiūlymus (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2013 m. kovo 8 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „G4S Lietuva“ v. Kalėjimų departamentas prie Lietuvos Respublikos teisingumo ministerijos, bylos Nr. 3K-3-94/2013, ir joje nurodytą Teisingumo Teismo jurisprudenciją).

73Pirmiau nurodyti skaidrumo ir lygiateisiškumo imperatyvai aiškinami bei taikomi ir Teisingumo Teismo koncesijų teisinių santykių jurisprudencijoje (žr., pvz., Teisingumo Teismo 2010 m. balandžio 22 d. sprendimą Komisija prieš Ispaniją, C-423/07, ECLI:EU:C:2010:211). Pastarajame Teisingumo Teismo sprendime konstatuota, kad su vienodo požiūrio (lygiateisiškumo) ir skaidrumo imperatyvais nesuderinama tokia darbų koncesijos vykdymo tvarka, kai konkurso laimėtojas įgyja teisę į papildomus darbus, aiškiai ir tiesiogiai neįtvirtintus konkurso sąlygose, nepriklausomai nuo galimo hipotetinio vertinimo, kad visi konkurso dalyviai vienodai suvokė tikrąją (faktinę) darbų apimtį, nes galimybė (pasirinkimas) pasiūlymus teikti tiek pagal aiškiai išviešintas, tiek pagal numanomas sąlygas pasiūlymus daro nepalyginamus tarpusavyje. Be to, iš anksto konkurso sąlygose tiesiogiai neišviešintas suteikiančiosios institucijos reikalavimas ar poreikis reiškia, kad dėl jo nevyksta ūkio subjektų varžymasis (pirmiau nurodytas Teisingumo Teismo sprendimas Komisija prieš Ispaniją, C-423/07).

74Šiame kontekste teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į atsakovės ir trečiojo asmens argumentus, kuriuos kaip pagrįstus vertino apeliacinės instancijos teismas. Kasacinis teismas nesutinka, kad iš esmės neribota galimybė šalims susiderėti dėl konkurso sąlygose aiškiai neįtvirtintų sąlygų ar nustatytąsias pakeisti grindžiama Koncesijų įstatymo 13 straipsnio 1 dalies 1, 2 punktais, kuriuose įtvirtinta, jog išsamiuose įpareigojančiuose pasiūlymuose privalo būti aptarti konkurso sąlygose suformuluoti techniniai, finansiniai ir komerciniai klausimai bei pateikta konkurso sąlygose reikalaujama informacija, kuri visuomet turi apimti pasiūlymus ir komentarus dėl koncesijos projekto techninių sąlygų ir reikalavimų jo įgyvendinimui, įskaitant suteikiančiosios institucijos konkurso sąlygose numatytus saugumo ir aplinkos apsaugos reikalavimus ir suteikiančiosios institucijos konkurso sąlygose pasiūlytų sutarties sąlygų komentarą ar išlygas dėl jų. Konkurso sąlygų 29.13 ir 29.14 punktuose nurodyta, kad Konkurso dalyvis kartu su pasiūlymu, užpildytu pagal Konkurso sąlygų 1 priede pateiktą formą, turi pateikti tokią informaciją ir dokumentus apie Konkurso dalyvį, inter alia, koncesijos sutarties projekto komentarą ar išlygas dėl jo sąlygų, taip pat kitus pasiūlymus ir komentarus, kurie, Konkurso dalyvio nuomone, gali būti aktualūs įgyvendinant sutartį; pasiūlymų, išlygų ir komentarų pateikti neprivaloma, Konkurso dalyvis juos pateikia, jei tokių turi.

75Teisėjų kolegija vertina, kad Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalyje įtvirtinto draudimo aiškinimo, pagal kurį šalys negali esmingai pakeisti pagrindinių Konkurso sąlygų, inter alia, techninių, finansinių ir ekonominių reikalavimų, nepaneigia pirmiau nurodytos įstatymo ir Konkurso sąlygų nuostatos. Pirma, komentarų, išlygų ar pasiūlymų teikimas – daugiau dalyvių teisė, o ne jų pareiga; antra, nei iš įstatymo, nei iš Konkurso sąlygų neišplaukia tai, kad derybų apimtį lemia dalyvio teikiami pasiūlymai ar komentarai; trečia, dalyvio kartu su pasiūlymu teikiama papildoma pozicija dėl konkursų nuostatų suteikiančiosios institucijos per se neįpareigoja; ketvirta, šie dalyvio pastebėjimai nekvalifikuotini kaip alternatyvus pasiūlymas, kurio pateikimo sąlygos ir kriterijai bet kokiu atveju turėtų būti iš anksto išviešinti (šiame kontekste žr., pvz., Teisingumo Teismo 2003 m. spalio 16 d. sprendimą Traunfellner, C‑421/01, ECLI:EU:C:2003:549). Atsižvelgiant į tai, derybų apimtis (ribos) pagal Koncesijų įstatymo 16 straipsnį daugiau priklauso ne nuo procedūrinio aspekto, t. y. ar ir kokius pasiūlymus, komentarus ar išlygas dalyvis pateikė, o nuo leistino derybų objekto, t. y. konkurso sąlygų pobūdžio ir turinio.

76Šiame kontekste teisėjų kolegija taip pat atkreipia dėmesį į Konkurso sąlygų kvalifikavimą taikant Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalį ir Konkurso sąlygų formulavimo pobūdį.

77Dėl Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalyje nurodytų konkurso sąlygose išdėstytų techninių, finansinių ir komercinių sąlygų kvalifikavimo teisėjų kolegija vertina, kad pastarosios sąlygos visų pirma susijusios su koncesijos dalyku ir jam keliamais techniniais reikalavimais, suteikiančiosios institucijos ir koncesininko prisiimamų finansinių įsipareigojimų našta ir ekonominių interesų pusiausvyra ir pan. Tokios konkursų sąlygos apima ir pasiūlymų vertinimo kriterijus, pavyzdžiui, koncesininko ir (ar) suteikiančiosios institucijos atliekamus priešpriešinius mokėjimus (Koncesijų įstatymo 14 straipsnis). Tai, kaip pagrįstai nurodė kasatorė, – pagrindinės konkursų sąlygos, nuo kurių derybose negalima reikšmingai nukrypti. Šiuo atžvilgiu Teisingumo Teismo nurodyta, kad pagal analogiją su jo vertinimu dėl pakartotinių derybų, susijusių su sudarytomis sutartimis, pradinės sutarties sąlygos pakeitimas gali būti laikomas esminiu, pavyzdžiui, kai pakeista sąlyga, jei ji būtų numatyta per pradinės sutarties sudarymo procedūrą, būtų leidusi per procedūrą su kandidatų varžymusi pateiktus pasiūlymus laikyti tinkamais arba būtų leidusi juos pateikti tiems dalyviams, kurie nedalyvavo pradinėje procedūroje (pirmiau nurodytas Teisingumo Teismo sprendimas Komisija prieš Graikiją, C-250/07).

78Atsižvelgdama į tai, teisėjų kolegija nesutinka su apeliacinės instancijos teismo vertinimu, kad Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas ribojimas apima tik pasiūlymų vertinimo kriterijus. Kita vertus, derybose dalyvaujantis ūkio subjektas iš tiesų neturi poreikio modifikuoti pasiūlymų vertinimo kriterijų, nes jo pasiūlymas jau pripažintas geriausiu, todėl jis savo ir suteikiančiosios institucijos ekonominių interesų pusiausvyrą savo naudai gali būti suinteresuotas keisti dėl kitų Konkurso sąlygų, a fortiori susijusių su techniniais, ekonominiais ir finansiniais reikalavimais. Kita vertus, kaip nurodyta pirmiau, pagal Koncesijų įstatymo 14 straipsnio nuostatas pasiūlymai vertintini, inter alia, atsižvelgiant į koncesininko ir suteikiančiosios institucijos tarpusavio finansinius įsipareigojimus, todėl draudimas keisti pasiūlymų vertinimo kriterijus, kaip nurodė apeliacinės instancijos teismas, taip pat keis šalių ekonominių interesų pusiausvyrą.

79Teisėjų kolegija taip pat atkreipia dėmesį į tai, kad ūkio subjektų galimybė teikti išlygas, pasiūlymus ir komentarus dėl konkursų sąlygų, o dėl pastarųjų vėliau derėtis su suteikiančiąja institucija, kai ši atitinkamo dalyvio pasiūlymą pripažįsta geriausiu, neišvengiamai priklauso nuo konkursų nuostatų formulavimo pobūdžio, t. y. kokiu tikslumu ir apibrėžtumu jos įtvirtintos, pavyzdžiui, nurodytos konkrečios formuluotės ar „ne mažiau“, „nuo iki“ ir pan. Teisingumo Teismo praktikoje pripažįstama suteikiančiųjų institucijų teisė ūkio subjektams suteikti iniciatyvos laisvę ir kūrybiškumą teikiant pasiūlymus, tačiau, kaip nurodyta pirmiau, tai visų pirma priklauso nuo aiškiai išviešintų reikalavimų, kuriuos ūkio subjektai galėtų vienodai aiškinti ir pateikti palyginamus pasiūlymus (pirmiau nurodytas Teisingumo Teismo sprendimas Komisija prieš Ispaniją, C-423/07, ir jame nurodyta jurisprudencija). Pažymėtina, kad Konkurso sąlygose buvo nurodyta, kad šalys pagal tam tikras sąlygas galės derėtis [tik] dėl atleidimo nuo vietinės rinkliavos mokėjimo (74 punktas).

80Dėl pirmiau nurodytų argumentų visumos teisėjų kolegija sprendžia, kad apeliacinės instancijos išaiškinimai dėl Koncesijų įstatymo nuostatų, a fortiori 16 straipsnio 1 dalies, teisiškai nepagrįsti.

81Dėl suteikiančiosios institucijos ir Konkurso dalyvio suderėtų koncesijos sutarties projekto pakeitimų teisėtumo

82Ieškovė ginčija atsakovės ir trečiojo asmens suderėtus šiuos koncesijos sutarties projekto pakeitimus, susijusius su: a) paslaugų teikimo vietų keitimo tvarka; b) stoginės remonto laiku; c) vietine rinkliava; d) papildoma koncesininko apsauga nuo konkurencijos; e) sutarties įvykdymo užtikrinimu.

83Teisėjų kolegija konstatuoja, kad visi šie koncesijos sutarties projekto pakeitimai, išskyrus nuostatas dėl paslaugų teikimo vietos pakeitimo (a) neteisėti, nes pažeidžia derybų ribojimą, įtvirtintą Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalyje, iškreipia pradinį ūkio subjektų ir suteikiančiosios institucijos interesų pusiausvyros turinį, įtvirtintą Konkurso sąlygose, ir taip neužtikrina visų potencialių dalyvių teisės į sąžiningą konkurenciją, juolab kad ieškovė prieš tai bandė inicijuoti Konkurso sąlygų pakeitimus (dėl kurių iš dalies vėliau derėjosi atsakovė ir trečiasis asmuo) tam, kad koncesija galimiems dalyviams taptų ekonomiškai patrauklesnė.

84Teisėjų kolegija nesutinka su kasatorės vertinimu, kad po derybų Koncesijos sutartyje įtvirtintas papildomas susitarimas dėl paslaugų teikimo vietos keitimo, pagal kurį nereikia savivaldybės tarybos pritarimo, kvalifikuotinas kaip esminis. Neginčytina, kad tokia tvarka palengvina Koncesijos sutarties vykdymą, o stoginių įrengimo vietų keitimą padaro greitesnį. Vis dėlto ši nuostata iš esmės susijusi su Koncesijos sutarties vykdymu, kaip tokiu, ir neiškreipia šalių ekonominės pusiausvyros. Biurokratinės naštos mažinimas, nors ir didina sutarties patrauklumą, tačiau nevertintinas kaip esminis pakeitimas, juolab kad Sutarties projekto 6 punkto nuostata dėl paslaugos teikimo vietos keitimo tvarkos abiejų šalių (atsakovės ir trečiojo asmens) rašytiniu sutikimu liko nepakeista. Kita vertus, nei iš Vietos savivaldos įstatymo, nei savivaldos vidaus teisės aktų nuostatų negalima daryti išvados, kad tokiam sudarytos ir galiojančios Koncesijos sutarties vykdymo aspektui – stoginių vietos pakeitimui – privalomas savivaldybės tarybos pritarimas. Koncesijos sutartis, nors ir susijusi, tačiau nėra tiesiogiai sudaryta dėl savarankiškų savivaldos funkcijų ir išimtinių tarybos kompetencijų, o teisės aktais tarybai nedraudžiama pritarti tokiai koncesijos sutarčiai, kurios vykdymas pavedamas administracijai. Tai bet kokiu atveju neužkerta kelio savivaldybės tarybai kontroliuoti jos pritarimu sudarytų sutarčių vykdymą ir savivaldybės administracijai dėl to pavesti įpareigojančius pavedimus (pvz., Vietos savivaldos įstatymo 16 straipsnio 5, 7 dalys; kt.).

85Dėl kitų šalių suderėtų sutarties projekto nuostatų pakeitimų (b, c, d, e), kuriuos šioje nutartyje kasacinis teismas pripažino neteisėtais, teisėjų kolegija papildomai pažymi, kad nesutinka su apeliacinės instancijos teismo vertinimu, kad ginčijamas šalių derybų rezultatas pateisinamas tariamų trečiojo asmens atsakovei padarytų nuolaidų. Pažymėtina, kad didesnis nei reikalaujama Konkurso sąlygose tam tikrų parametrų stoginių skaičius (taip pat jų dizaino savybės) nekvalifikuotini kaip Konkurso dalyvio nuolaida suteikiančiajai institucijai, kuri a fortiori suteiktų jam teisę reikalauti palankesnių sutarties vykdymo sąlygų. Šie parametrai Konkurso sąlygose buvo įtvirtinti kaip minimalūs ekonomiškai naudingiausio (patraukliausio) pasiūlymo vertinimo kriterijai, todėl dalyviai patys buvo suinteresuoti savo pasiūlymuose teikti didesnes už mažiausias reikalaujamas tam tikrų parametrų reikšmes, nes tai didino jų pasiūlymų pripažinimo geriausiu ir pakvietimo į derybas galimybes. Kita vertus, didesnis stoginių skaičius atitinka ūkio subjektų ekonominius interesus, nes užtikrina didesnę teikiamų paslaugų apyvartą ir pelną.

86Dėl atleidimo nuo vietinės rinkliavos teisėjų kolegija taip pat nesutinka su apeliacinės instancijos teismo vertinimu dėl šio pakeitimo teisėtumo, atsižvelgiant į šalių suderėtą koncesininko suteikiančiajai institucijai mokamą mokestį. Skundžiamoje nutartyje, nors ir pagrįstai konstatuotas sąvokų, apibūdinančių koncesininko mokėjimą, mažareikšmiškumas, tačiau, nors dėl to ieškovė teikė savo poziciją, tiksliai neapskaičiuota vietinės rinkliavos ir koncesijos mokesčio finansinė išraiška, t. y. ar šių prievolių vertė iš tiesų tapati ar reikšmingai skiriasi. Apeliacinės instancijos teismas taip pat neatsižvelgė į tai, kad pagal Konkurso sąlygas atleidimas nuo vietinės rinkliavos mokėjimo buvo derybų objektas, tačiau priklausė nuo koncesininko ekonominės padėties.

87Dėl šio aspekto, nors nagrinėjamoje byloje teisėjų kolegija dėl to konkrečiai nespręs, atkreiptinas dėmesys į tai, kad pagal Teisingumo Teismo praktiką (šios pozicijos visuomet laikėsi ieškovė) atleidimas nuo mokestinių prievolių gali būti kvalifikuojamas kaip neleistina valstybės pagalba. Teisingumo Teismas šioje srityje nuosekliai formuoja praktiką, pagal kurią nacionalinė priemonė galėtų būti kvalifikuojama kaip pagalba pagal SESV 107 straipsnio 1 dalį, jei, pirma, ji – valstybės priemonės arba priemonės panaudojant valstybinius išteklius, antra, daro įtaką valstybių narių tarpusavio prekybai, trečia, ja turi būti suteikta atrankinės naudos jos gavėjui ir, ketvirta, ji turi iškraipyti ar galėti iškraipyti konkurenciją; pagalba, be kita ko, laikomi įsikišimai, kurie, būdami įvairių formų, sumažina paprastai įmonės biudžetui tenkančią naštą ir kurie, nebūdami subsidija tiesiogine žodžio prasme, yra tokio paties pobūdžio ir turi tokį patį poveikį; priemonė, kuria viešosios valdžios institucijos tam tikras įmones atleidžia nuo mokesčių, nors tai ir nėra valstybės išteklių perdavimas, tačiau dėl jos šios įmonės atsiduria palankesnėje situacijoje nei kiti apmokestinamieji asmenys, yra valstybės pagalba, kaip ji suprantama pagal SESV 107 straipsnio 1 dalį; tačiau bendrai visiems ūkio subjektams taikoma priemone suteikiama nauda nėra valstybės pagalba pagal SESV 107 straipsnį (žr. plačiau, pvz., Teisingumo Teismo 2014 m. spalio 9 d. sprendimą Ministerio de Defensa ir Navantia, C-522/13, ECLI:EU:C:2014:2262, ir joje nurodytą Teisingumo Teismo jurisprudenciją).

88Dėl atsakovės ir trečiojo asmens susitarimo (Koncesijos sutarties 33.2 punktas), kuriuo apribota kitų potencialių ūkio subjektų teisė verstis tapačia ekonomine veikla (savivaldybė tam tikru atstumu nuo Koncesijos sutarties kontrahento įrengtų stoginių kitiems tiekėjams neišduos leidimų ir sutikimų, reikalingų komerciniams reklamos įrenginiams) teisėjų kolegija pažymi, kad, kaip teisingai nurodo kasatorė, atsižvelgiant į Konkurso sąlygose iš anksto neišviešintą tokį ekonominės veiklos reguliavimą, ši nuostata neužtikrina visų ūkio subjektų laisvos konkurencijos ir pažeidžia Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio nuostatas. Nors savivalda turi teisę reguliuoti tam tikrą ekonominę veiklą bei jos laisvę ir taip, inter alia, užtikrinti miesto infrastruktūros tvarkymą ir vizualinę vienovę (harmoniją), tačiau tokie jos įgaliojimai turi būti įgyvendinami viešai, a fortiori skelbiant aiškias sąlygas konkursų nuostatose, juolab kad šios susijusios su kitų ūkio subjektų veiklos ribojimu.

89Dėl atsakovės veiksmų padarinių

90Teisėjų kolegija pažymi, kad taikant analogiją pagal viešųjų pirkimų ginčų praktiką teismas, nustatęs, kad sandoris prieštarauja imperatyviosioms teisės normoms, turi ex officio pripažinti sandorį niekiniu ir negaliojančiu bei taikyti atitinkamus teisinius padarinius, neatsižvelgdamas į bylos dalyvių reikalavimus (CK 1.78 straipsnio 5 dalis); taigi teismas pripažįsta sandorį niekiniu tiek bylos dalyviams pareiškus tokį reikalavimą, tiek jo nepareiškus, ir kiekvienu atveju sprendžia dėl niekinio sandorio teisinių padarinių, nes, tik išsprendus dėl negaliojančio sandorio teisinių padarinių, užbaigiamas ginčo sprendimas ir atkuriama teisinė taika (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2014 m. spalio 3 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Raso“ v. AB Lietuvos paštas, bylos Nr. 3K-3-411/2014, ir joje nurodytą kasacinio teismo praktiką).

91Kasacinis teismas pažymi, kad, nors pirmiau nurodyta nuosekli jurisprudencija iš esmės suformuota ir taikoma tuomet, kai pripažįstama, jog viešojo pirkimo sutarties sudarymas neteisėtas (pvz., netinkamas laimėtojas), tačiau ji taikytina ir nagrinėjamu atveju, nors byloje nėra ginčo dėl to, jog trečiasis asmuo teisėtai pakviestas į derybas. Šiame kontekste taip pat atkreiptinas dėmesys į tai, kad vien tik atitinkamų ieškovės ginčytų Koncesijos sutarties nuostatų pakeitimų pripažinimas negaliojančiomis ab initio galėtų būti nepakankamas, nes ieškovė ir atsakovė nuo pat pradžių netinkamai suprato ir aiškino derybų apimtį, tai lėmė neteisėtus jų veiksmus, todėl pagal šioje nutartyje pateiktus išaiškinimus jos galės iš naujo derėtis ir spręsti dėl galimybių bei poreikio teisėtai iš naujo sudaryti koncesijos sandorį.

92Dėl žodinio bylos nagrinėjimo

93Ieškovė kasaciniame skunde prašo paskirti žodinį bylos nagrinėjimą ir pateikia šį prašymą pagrindžiančius motyvus.

94Kasacinio teismo viešųjų pirkimų bylose jau pasisakyta, kad tiek pagal bendrąjį, tiek specialųjį civilinio proceso teisinį reguliavimą (CPK 356, 4231 straipsniai) bylos nagrinėjimas žodinio proceso tvarka neprivalomas, daugiau išimtinis, dėl jo šalių pateiktas prašymas teismui neprivalomas, o vien tik byloje sprendžiamų teisės klausimų sudėtingumas savaime nepakankamas šalių ginčą nagrinėti ne rašytinio proceso tvarka (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2012 m. lapkričio 15 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Deraimas“ v. VšĮ Marijampolės ligoninė, bylos Nr. 3K-3-471/2012).

95Atsižvelgiant į tai, kasatorės prašymas bylą nagrinėti žodinio proceso tvarka netenkintinas (CPK 356 straipsnio 2 dalis).

96Dėl procesinės bylos baigties

97Atsižvelgdama į pirmiau nurodytų argumentų visumą, teisėjų kolegija naikina apeliacinės instancijos teismo nutartį ir palieka galioti pirmosios instancijos teismo sprendimą (CPK 359 straipsnio 1 dalies 3 punktas), kurio motyvai atitinkamai keičiami dėl atsakovės ir trečiojo asmens susitarimo dėl paslaugų teikimo vietos keitimo tvarkos. Kiti kasacinio skundo ir atsiliepimų į kasacinius skundus argumentai, atsižvelgiant į procesinę bylos baigtį, vertintini kaip teisiškai nereikšmingi, todėl teisėjų kolegija dėl jų nepasisako.

98Dėl bylinėjimosi išlaidų paskirstymo

99Tenkinus ieškovės kasacinį skundą, panaikinus apeliacinės instancijos teismo nutartį ir palikus galioti pirmosios instancijos teismo sprendimą, priteistinos bylinėjimosi išlaidos kasaciniame teisme. Atsižvelgiant į tai, kad byloje nėra duomenų apie teismo ar ieškovės patirtas bylinėjimosi išlaidas apeliacinės instancijos teisme, šios išlaidos neperskirstytinos.

100Ieškovė, paduodama kasacinį skundą, sumokėjo 108 Lt (31,28 Eur) žyminio mokesčio. Ieškovė patyrė 7062,83 Eur išlaidų advokato pagalbai kasaciniame teisme apmokėti. Pažymėtina, kad ieškovės ši advokatui už pagalbą sumokėta suma viršija Rekomendacijų dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą teisinę pagalbą (paslaugas) maksimalaus dydžio, patvirtintų Lietuvos advokatų tarybos 2004 m. kovo 26 d. nutarimu ir teisingumo ministro 2004 m. balandžio 2 d. įsakymu Nr. IR-85 (toliau – Rekomendacijos), nuostatose nurodytus rekomenduojamus priteisti užmokesčio dydžius, todėl ši suma, atsižvelgiant į bylos pobūdį ir jos sudėtingumą bei vadovaujantis Rekomendacijų 2 ir 8 punktais, mažinama iki 4000 Eur. Teisėjų kolegija sprendžia, kad, atsižvelgiant į tai, jog procese ieškovė savo interesus gynė prieš du procesinius varžovus, kurių bylinėjimasis teismuose tiesiogiai lėmė jų teisių ir pareigų apimtį (patenkinus apeliacinius skundus, palikta galioti Koncesijos sutartis), todėl nustačius jų argumentų nepagrįstumą, yra teisinga ieškovės patirtas bylinėjimosi išlaidas priteisti iš atsakovės ir trečiojo asmens lygiomis dalimis (šiame kontekste žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2015 m. vasario 25 d. nutartį, priimtą sujungtose civilinėse bylose UAB „Švarinta“ v. Šiaulių miesto savivaldybės administracija ir AB „Specializuotas transportas“ v. Šiaulių miesto savivaldybės administracija ir kt., bylos Nr. 3K-3-60-378/2015).

101Kasaciniame teisme patirta 5,90 Eur išlaidų, susijusių su procesinių dokumentų įteikimu (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. balandžio 17 d. pažyma apie išlaidas, susijusias su procesinių dokumentų įteikimu), jos taip pat turėtų būti priteistos valstybei iš atsakovės ir trečiojo asmens lygiomis dalimis, t. y. po 2,95 Eur. Atsižvelgiant į tai, kad pagal Lietuvos Respublikos teisingumo ministro ir Lietuvos Respublikos finansų ministro 2011 m. lapkričio 7 d. įsakymą Nr. 1R-261/1K-355 „Dėl minimalios valstybei priteistinos bylinėjimosi išlaidų sumos nustatymo“ minimali valstybei priteistina bylinėjimosi išlaidų suma yra 3 Eur, šiuo atveju bylinėjimosi išlaidos valstybei nepriteisiamos.

102Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 359 straipsnio 1 dalies 3 punktu, 362 straipsnio 1 dalimi,

Nutarė

103Panaikinti Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2014 m. gruodžio 16 d. nutartį ir palikti galioti Kauno apygardos teismo 2014 m. rugsėjo 15 d. sprendimą.

104Priteisti ieškovei uždarajai akcinei bendrovei „JCDecaux LIETUVA“ (j. a. k. 110587629) iš atsakovės Kauno miesto savivaldybės administracijos (j. a. k. 188764867) 15,64 Eur (penkiolika Eur ir 64 ct) žyminio mokesčio už kasacinio skundo pateikimą ir 2000 (du tūkstančius) Eur advokato pagalbai kasaciniame teisme apmokėti“

105Priteisti ieškovei uždarajai akcinei bendrovei „JCDecaux LIETUVA“ (j. a. k. 110587629) iš trečiojo asmens UAB „Reklamos arka“ (j. a. k. 303211411) 15,64 Eur (penkiolika Eur ir 64 ct) žyminio mokesčio už kasacinio skundo pateikimą ir 2000 (du tūkstančius) Eur advokato pagalbai kasaciniame teisme apmokėti.

106Ši Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis yra galutinė, neskundžiama ir įsiteisėja nuo priėmimo dienos.

Proceso dalyviai
Ryšiai
1. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija,... 2. rašytinio proceso tvarka teismo posėdyje išnagrinėjo civilinę bylą pagal... 3. Teisėjų kolegija... 4. I. Ginčo esmė... 5. Byloje keliami Lietuvos Respublikos koncesijų įstatymo (toliau – Koncesijų... 6. Ieškovė UAB „JCDecaux LIETUVA“ (toliau – ieškovė, kasatorė) prašė... 7. Ieškovė nurodė, kad buvo suinteresuota dalyvauti atsakovės organizuojamame... 8. II. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų sprendimo ir nutarties esmė... 9. Kauno apygardos teismas 2014 m. rugsėjo 15 d. sprendimu ieškinį tenkino –... 10. Teismas nustatė, kad pasiūlymą Konkursui pateikė vienintelis dalyvis... 11. Dėl susitarimo keisti stoginių vietą. Konkurso sąlygų 1 punkte nustatyta,... 12. Dėl stoginių remonto termino. Konkurso sąlygų 15.3.4 punkte buvo nustatyta,... 13. Dėl atleidimo nuo vietinės rinkliavos ir konkurencijos ribojimo. Konkurso... 14. Pateikdamas įpareigojantį pasiūlymą trečiasis asmuo koncesijos sutarties... 15. Dėl sutarties įvykdymo užtikrinimo sumažinimo. Konkurso sąlygų 29.4... 16. Teismas, atsižvelgdamas į tai, kad byloje nėra įrodymų, jog derantis dėl... 17. Teismas nustatė, kad ieškovė ne kartą kreipėsi į atsakovę, prašydama... 18. Teismo nuomone, nurodytos aplinkybės leidžia spręsti, kad atsakovė,... 19. Teismas sprendė, kad atsakovė, organizuodama Konkursą, pažeidė... 20. Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija 2014... 21. Teisėjų kolegija sprendė, kad nagrinėjamu atveju atsakovė veikė ne kaip... 22. Tiek Koncesijų įstatymo 16 straipsnyje, tiek atsakovės parengtuose Konkurso... 23. Teisėjų kolegija atkreipė dėmesį į tai, kad Vietos savivaldos įstatymo... 24. Be to, Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad derantis... 25. Atsakovė nustatė, kad koncesininkas visą ūkinę komercinę veiklą, kurią... 26. Atsižvelgdama į tai, teisėjų kolegija sprendė, kad pirmosios instancijos... 27. Dėl susitarimo keisti stoginių vietą. Koncesijos sutarties 6 punkte šalys... 28. Dėl stoginių remonto termino. Konkurso sąlygų 15.3.4 punkte nustatyta:... 29. Dėl konkurencijos ribojimo. Koncesijos sutarties 33.2 punktu šalys susitarė:... 30. Dėl atleidimo nuo vietinės rinkliavos. Vienas iš esminių reikalavimų ir... 31. Dėl Koncesijos sutarties įvykdymo užtikrinimo garantijos sumos sumažinimo.... 32. Teisėjų kolegija sprendė, kad nėra pagrindo pripažinti nurodytą... 33. III. Kasacinio skundo ir atsiliepimų į kasacinius skundus teisiniai... 34. Kasaciniu skundu ieškovė UAB „JCDecaux LIETUVA“ prašo skirti žodinį... 35. 1. Apeliacinės instancijos teismas pažeidė Koncesijų įstatymo 16... 36. 1.1 Remiantis skaidrumo, nediskriminavimo ir lygiateisiškumo principais,... 37. Vadovaudamasis skaidrumo ir lygiateisiškumo principais, Teisingumo Teismas yra... 38. Pagal Koncesijų įstatymo 9 straipsnio 1 dalies 1 punktą, be kitų sąlygų,... 39. 1.2 Teisingumo Teismas yra išaiškinęs, kokiais kriterijais vadovaujantis... 40. Koncesijos sutarties 6 punkto pakeitimas, leidžiantis koncesijos sutarties... 41. Visi nurodyti koncesijos sutarties projekto ir atitinkamai Konkurso sąlygų... 42. 1.3 Apeliacinės instancijos teismas neatsižvelgė į tai, kad netgi ne visi... 43. 2. Apeliacinės instancijos teismas pažeidė Konkurencijos įstatymo 4... 44. Atsiliepimu į kasacinį skundą atsakovė Kauno miesto savivaldybės... 45. 1. Kasatorės aiškinimas, kad pagal Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalį... 46. Kasatorės nurodytame Teisingumo Teismo sprendime Wall išaiškinta, kad... 47. Dėl tokių sąlygų, kad koncesininkas visą ūkinę komercinę veiklą vykdys... 48. 2. Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio pažeidimas gali būti konstatuotas tik... 49. 3. Atsakovė atsakė elektroniniu paštu į trečiojo asmens paklausimą, ar... 50. 4. Kasatorės reikalavimai suformuluoti taip, kad prašoma panaikinti visus... 51. Atsiliepimu į kasacinį skundą trečiasis asmuo UAB „Reklamos arka“... 52. 1. Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalies nuostatos reiškia, kad po... 53. Savivaldybės tarybos išimtinė kompetencija yra koncesijos konkursų ir... 54. Konkurencija įtraukus nurodytą sąlygą į sutartį nėra pažeidžiama, nes... 55. 2. Kasatorės nurodytoje administracinėje byloje buvo konstatuota, kad... 56. 3. Atsakovė, atsakydama į 2013 m. rugsėjo 16 d. raštą, paaiškino ir šią... 57. Teisėjų kolegija... 58. IV. Kasacinio teismo argumentai ir išaiškinimai... 59. Kasacinis teismas tikrina skundžiamus žemesnės instancijos teismų... 60. Šalys procese iš esmės ginčijasi dėl Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1... 61. Šioje byloje kasacinis teismas teisės aiškinimo ir taikymo aspektais pagal... 62. Dėl Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalies aiškinimo ir taikymo... 63. Kaip nurodyta pirmiau, pagrindinis šalių nesutarimo objektas – Koncesijų... 64. Ieškovė viso proceso metu siūlė griežtesnį (siauresnį) šios nuostatos... 65. Pirmosios ir apeliacinės instancijų teismai dėl Koncesijų įstatymo 16... 66. Kasacinis teismas, iš esmės palaikydamas kasacinio skundo argumentus, toliau... 67. Teisėjų kolegija pirmiausia pažymi, kad neginčytinas koncesijų sutarčių... 68. Pirmiau nurodytoje kasacinio teismo 2010 m. nutartyje konstatuota, kad, nors... 69. Šiame kontekste dėl nagrinėjamos bylos aplinkybių pirmiausia pažymėtina,... 70. Vis dėlto dėl derybų (dialogo) viešųjų pirkimų ir koncesijų konkursuose... 71. Toks Koncesijų įstatyme įtvirtintas derybų procedūros reguliavimas... 72. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo ne kartą konstatuota viešųjų pirkimų... 73. Pirmiau nurodyti skaidrumo ir lygiateisiškumo imperatyvai aiškinami bei... 74. Šiame kontekste teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į atsakovės ir... 75. Teisėjų kolegija vertina, kad Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalyje... 76. Šiame kontekste teisėjų kolegija taip pat atkreipia dėmesį į Konkurso... 77. Dėl Koncesijų įstatymo 16 straipsnio 1 dalyje nurodytų konkurso sąlygose... 78. Atsižvelgdama į tai, teisėjų kolegija nesutinka su apeliacinės instancijos... 79. Teisėjų kolegija taip pat atkreipia dėmesį į tai, kad ūkio subjektų... 80. Dėl pirmiau nurodytų argumentų visumos teisėjų kolegija sprendžia, kad... 81. Dėl suteikiančiosios institucijos ir Konkurso dalyvio suderėtų koncesijos... 82. Ieškovė ginčija atsakovės ir trečiojo asmens suderėtus šiuos koncesijos... 83. Teisėjų kolegija konstatuoja, kad visi šie koncesijos sutarties projekto... 84. Teisėjų kolegija nesutinka su kasatorės vertinimu, kad po derybų Koncesijos... 85. Dėl kitų šalių suderėtų sutarties projekto nuostatų pakeitimų (b, c, d,... 86. Dėl atleidimo nuo vietinės rinkliavos teisėjų kolegija taip pat nesutinka... 87. Dėl šio aspekto, nors nagrinėjamoje byloje teisėjų kolegija dėl to... 88. Dėl atsakovės ir trečiojo asmens susitarimo (Koncesijos sutarties 33.2... 89. Dėl atsakovės veiksmų padarinių... 90. Teisėjų kolegija pažymi, kad taikant analogiją pagal viešųjų pirkimų... 91. Kasacinis teismas pažymi, kad, nors pirmiau nurodyta nuosekli jurisprudencija... 92. Dėl žodinio bylos nagrinėjimo... 93. Ieškovė kasaciniame skunde prašo paskirti žodinį bylos nagrinėjimą ir... 94. Kasacinio teismo viešųjų pirkimų bylose jau pasisakyta, kad tiek pagal... 95. Atsižvelgiant į tai, kasatorės prašymas bylą nagrinėti žodinio proceso... 96. Dėl procesinės bylos baigties... 97. Atsižvelgdama į pirmiau nurodytų argumentų visumą, teisėjų kolegija... 98. Dėl bylinėjimosi išlaidų paskirstymo... 99. Tenkinus ieškovės kasacinį skundą, panaikinus apeliacinės instancijos... 100. Ieškovė, paduodama kasacinį skundą, sumokėjo 108 Lt (31,28 Eur) žyminio... 101. Kasaciniame teisme patirta 5,90 Eur išlaidų, susijusių su procesinių... 102. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija,... 103. Panaikinti Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų... 104. Priteisti ieškovei uždarajai akcinei bendrovei „JCDecaux LIETUVA“ (j. a.... 105. Priteisti ieškovei uždarajai akcinei bendrovei „JCDecaux LIETUVA“ (j. a.... 106. Ši Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis yra galutinė, neskundžiama ir...