AR UŽ MAŽAREIKŠMIUS VIEŠŲJŲ PIRKIMŲ PAŽEIDIMUS BAUDŽIAMA PER GRIEŽTAI?

Naujausia LVAT praktika: pataisa už viešųjų pirkimų pažeidimus negali būti automatiškai parenkama pagal rekomenduojamas fiksuotas normas ir privalo būti individualizuota.

Daugelis perkančiųjų organizacijų įgyvendina projektus naudodamos Europos Sąjungos (ES) finansavimą.

Iš ES struktūrinių fondų finansuojamų projektų prižiūrėtojų daug: be Centrinės projektų valdymo, Aplinkos projektų valdymo ar Inovacijų agentūrų, projektą bet kada gali patikrinti ir neįpareigojančius, bet faktiškai privalomus pastebėjimus teikianti Valstybės kontrolė ar patikrinimus atliekanti Viešųjų pirkimų tarnyba. Išskirtiniais atvejais – Europos kovos su sukčiavimu tarnyba (OLAF).

Esant daug viešųjų pirkimų tikrintojų, su netinkamu viešųjų pirkimų įgyvendinimu susijusių pažeidimų nustatoma nemažai.

Nustačius viešųjų pirkimų taisyklių pažeidimą, privalo būti susigrąžintos netinkamai panaudotos lėšos, jei įmanoma nustatyti tikslų su pažeidimu susijusių projekto lėšų dydį. Kadangi tikslus lėšų dydis nustatomas retai, dažniausiai taikomos fiksuoto 5 %, 10 %, 25 % ar 100 % dydžio finansinės korekcijos, kurios parenkamos pagal Europos Komisijos (EK) gaires 1 (Gairės).

Europos Sąjungos Teisingumo Teismas savo praktikoje yra aiškiai nurodęs, kad parenkant tinkamą finansinės pataisos dydį būtina tokią pataisą individualizuoti atsižvelgiant į proporcingumo principą. Tačiau pažeidimų tyrimus atliekančios institucijos iki šiol laikėsi pozicijos, kad kitokių nei Gairėse nurodytų fiksuoto 5 %, 10 %, 25 % ar 100 % dydžio finansinių pataisų taikymas nėra galimas.

Ši praktika privalės pasikeisti, nes Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (LVAT) 2023 m. spalio 25 d. nutartimi 2 patikslino, kad Gairėse nurodytos fiksuotos finansinių korekcijų normos tėra rekomendacinio pobūdžio – kiekvieno pažeidimo atveju įgyvendinančioji institucija privalo įvertinti visas su pažeidimu susijusias aplinkybes ketinamos taikyti finansinės korekcijos proporcingumo požiūriu.

Ligšiolinė praktika – patogi, bet ydinga

Gairėse pateikiamas tipinių viešųjų pirkimų pažeidimų sąrašas ir už tokius pažeidimus taikytinų finansinių korekcijų dydžiai. Pavyzdžiui, nepagrindus, kodėl pirkimo objektas neskaidomas į dalis, pagal Gaires taikoma 5 % korekcija, pritaikius tiekėjų konkurenciją apribojusius kvalifikacinius reikalavimus – 25 %, procentine dalimi apribojus subrangą – 5 % ir pan.

Tokiu pažeidimų „meniu“ prievaizdams vadovautis lengva ir patogu. „Meniu“ radus bent šiek tiek nagrinėjamą situaciją primenantį pažeidimą, be didesnio galvosūkio pritaikoma tokios neatitikties atveju rekomenduojama procentinė korekcija ir pažeidimo tyrimas rezultatyviai užbaigiamas.

Tokia praktika iki šiol buvo gana populiari ir plačiai taikoma. Be to, tokią institucinę praktiką iš dalies palaikė ir administracinių teismų formuojama pozicija, pripažinusi, jog Gairėse įtvirtintos fiksuoto dydžio korekcijos parengtos jau atsižvelgus į proporcingumo principą.

Tokia praktika buvo ydinga, nes fiksuoto dydžio korekcijos prisidengiant Gairėmis „pagal analogiją“ buvo taikomos už Gairėse tiesiogiai neįvardintus ir mažareikšmius pažeidimus.

Po naujausios LVAT praktikos finansinių korekcijų taikymo tvarka turės keistis. Pasak LVAT, „<...> net ir nustačius, jog už konkretų viešųjų pirkimų srities pažeidimą Gairėse yra nustatyta fiksuota finansinė korekcija, tai neeliminuoja pareigos įvertinti individualias nustatyto pažeidimo savybes ir, atsižvelgus į jas, nukrypti nuo Gairėse fiksuoto finansinės korekcijos dydžio.“

Nesvarbu, pažeidimas tyčinis ar ne, – jei jis yra, finansinė korekcija turi būti taikoma

Pagal ES teisę, pažeidimu finansinių korekcijų taikymo tikslais laikomas bet koks ES nacionalinių viešųjų pirkimų taisyklių pažeidimas, dėl kurio bent hipotetiškai galėjo būti padaryta žalos ES fondams.

Taigi nėra svarbu ar, pavyzdžiui, pirkimo sąlygos faktiškai sumažino konkurenciją pirkime. Pažeidimui konstatuoti pakanka nustatyti tikimybę, kad tokia konkurencija minėtomis sąlygomis galėjo būti apribota. LVAT ne kartą yra išaiškinęs, kad teisės aktai nenustato, jog finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei pažeidimai nesukėlė tiesioginių, matomų neigiamų padarinių.

Svarbu prisiminti, kad padarius viešųjų pirkimų pažeidimą turi būti grąžinamos netinkamai panaudotos ES lėšos. Kaip nurodoma teismų praktikoje, ES lėšų gražinimas nėra sankcija, nes nesilaikant taisyklių gautos lėšos apskritai negalėjo būti gautos ir privalo būti grąžintos.

Esant tokioms griežtoms taisyklėms net iš pažiūros mažareikšmis ir netyčinis pažeidimas gali lemti didelės apimties finansinės korekcijos taikymą.

Pasak LVAT, perkančiosios organizacijos kaltė ar aplaidumas nėra būtinoji sąlyga pažeidimui konstatuoti. Taigi, bet kuriuo atveju negalint atmesti teorinio neigiamo poveikio ES biudžetams, pažeidimas privalo būti konstatuotas.

Visgi, LVAT požiūriu, perkančiosios organizacijos veiksmų pobūdis, prižiūrėtojų vaidmuo procese bei viešai formuojama institucijų pozicija viešųjų pirkimų taisyklių taikymo aspektu gali turėti įtakos sprendžiant dėl taikytinos finansinės pataisos dydžio.

Ar galimybe mažinti poveikį įgyvendinamiems projektams pasinaudosime?

Prievolių įvykdymo užtikrinimo nepratęsimas pratęsus sutarties galiojimo terminą, nereikšmingo dydžio netesybų nepritaikymas, techniniame projekte įvardinto „pigaus“ sprendinio pakeitimas nelygiaverčiu ir kitos iš pažiūros mažareikšmės pražangos gali lemti pareigą grąžinti šimtatūkstantines sumas bei apsukinti iš ES lėšų finansuojamo projekto įgyvendinimą arba apskritai tokį projektą sužlugdyti.

Minėta, kad poveikį ES biudžetams turinčiais gali būti pripažinti ir iš pažiūros formalūs bei nedidelės vertės pažeidimai.

Pavyzdžiui, naujausioje savo praktikoje LVAT 3 pripažino, kad draudimas savarankiškai pasiūlymą pateikusiam tiekėjui būti kito ūkio subjekto subrangovu yra rimtas viešųjų principų pažeidimas ir pagrindo mažinti Gairėse kiekybinių subrangos ribojimų atveju taikytiną 5 % korekciją LVAT nematė. Svarbu, kad nustatyti tokį ribojimą tiesiogiai rekomendavo visos pagrindinės institucijos. Tai nestebina, nes tokios formos kooperaciją tarp tiekėjų ekonomine logika pagrįsti yra sunku.

Nors teismų bei institucinė praktika nėra itin nuosekli, tikėtina, kad aiškiai LVAT patvirtina galimybė individualiai spręsti dėl finansinės pataisos dydžio leis daugelį pažeidimų tyrimų užbaigti projektų įgyvendintojų požiūriu neutraliu būdu taip išvengiant tolimesnių teisminių ginčų.

28-11-2023

Straipsnio autorius: GLIMSTEDT Lithuania partneris, advokatas dr. Feliksas Miliutis.

šį ir kitus straipsnius skaitykite: https://www.glimstedt.lt/naujienos/