AR GALIMA MELUOTI VIEŠUOSIUOSE PIRKIMUOSE: PAMOKOS RANGOS DARBŲ ORGANIZATORIAMS

Lietuvos teismai neseniai priėmė bent keletą sprendimų, kuriuose buvo nagrinėjama melagingos informacijos pateikimo viešuosiuose rangos darbų pirkimuose tematika.
Vienoje iš bylų 1 buvo sprendžiama, ar rangos sutartis su perkančiąja organizacija pasirašęs, bet jas trečiųjų asmenų žmogiškaisiais pajėgumais vykdęs tiekėjas melavo perkančiajai organizacijai teigdamas, jog pats savo jėgomis yra atlikęs pirkimo sąlygomis reikalaujamos vertės statybos rangos darbus.
Iš viešojo pirkimo procedūrų pašalintas tiekėjas laikėsi pozicijos, jog jo taikomas veiklos modelis, kai jam pasirašius rangos darbų sutartį faktiškai darbus atlieka subrangos pagrindais veikiantys tretieji asmenys, leidžia jam „prisiskirti“ tokią sutartį vykdant įgytą patirtį kaip įgytą savarankiškai vykdant rangos darbus vien dėl to, jog jis šių darbų vykdymą organizavo ir prisiėmė visą jų tinkamo atlikimo riziką.
Tiekėjas byloje laikėsi pozicijos, jog tokia logika taip pat pagrindžia, kad jis melagingos informacijos pirkimo metu nepateikė.
Nagrinėjamu atveju teismas konstatavo, jog tai, kad tiekėjas nepagrindė savarankiško statybos darbų atlikimo fakto, lėmė ne pats melagingos informacijos pateikimo faktas, bet kitoks pirkimo sąlygose nustatyto kvalifikacinio reikalavimo turinio aiškinimas.
Atsižvelgdamas į tai, teismas nusprendė, jog tiekėjas nesiekė sąmoningai suklaidinti perkančiąją organizaciją, bet klaidingai manė, kad jam nereikia nurodyti kitų subjektų, prisidėjusių prie statybos darbų atlikimo, todėl melagingos informacijos pateikimo pasekmių taikymas neatitiktų proporcingumo reikalavimų.
Kitoje byloje Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (LAT) vertino, ar netikslią informaciją apie savarankiškai vykdytas rangos darbų apimtis pateikęs tiekėjas buvo pagrįstai pašalintas iš pirkimo procedūrų dėl melagingos informacijos pateikimo.
Pirkimo metu vienas iš tiekėjų, teikdamas informaciją apie įvykdytas rangos sutarčių vertes, iš šių verčių neišskaičiavo kitų ūkio subjektų atliktų darbų kainos. Tokią „klaidą“ tiekėjas padarė 14 iš 19 sutarčių, kuriomis grindė savo kvalifikaciją.
Iš viešojo pirkimo procedūrų dėl melavimo apie kvalifikaciją išmestas potencialus pirkimo laimėtojas bandė tokį perkančiosios organizacijos sprendimą ginčyti teisme.
Ginčydamas perkančiosios organizacijos sprendimą, iš pirkimo išmestas tiekėjas iš esmės teigė, esą viešojo konkurso sąlygos nebuvo visiškai aiškios. Tiekėjas aiškino, kad pagal pirkimo sąlygas kvalifikacijai įrodyti buvo svarbi rangovo savarankiškai atliktų darbų vertė, o rangovo sąvoka turėtų būti suprantama pagal statybos teisę, kaip apimanti ir visus subrangovus.

Tiekėjas laikėsi pozicijos, jog jis pagal pirkimo sąlygas neprivalėjo išskirti savo paties atliktų darbų vertės. Pasak konkurso dalyvio, tą esant poreikiui galėjo padaryti pati perkančioji organizacija, todėl, kaip nurodė dalyvis, jo pateiktos informacijos vienintelė yda buvo ta jog „[teikiant] sutartis nebuvo išskaičiuota suteiktų paslaugų vertės dalis, taip pat kitų ūkio subjektų atliktų statybos darbų vertės dalis“.
LAT, kaip ir kitų instancijų teismai, su tokia tiekėjo pozicija nesutiko. LAT nurodė, kad „[statybos teisė] nereglamentuoja tiekėjų kvalifikacijos pagrindimo ir vertinimo viešuosiuose pirkimuose "<...>; ir iš jų neišplaukia, kad viešuosiuose pirkimuose dalyvaujantys tiekėjai, grįsdami atitiktį kvalifikacijos reikalavimui turėti panašių statybos darbų patirties, gali į savo atliktų statybos darbų apimtį įsitraukti subrangovų faktiškai atliktų darbų bei ne statybos darbų vertes“.
LAT nurodė, jog tiekėjas sąmoningai nurodė padidintas darbų vertes nenurodydamas, kad šiuos darbus atliko su kitais ūkio subjektais. Be to, šios informacijos tiekėjas neatskleidė ir perkančiosios organizacijos prašymu tikslindamas kvalifikacijos duomenis. Atsižvelgdamas į tai LAT konstatavo,
kad „<...> bylą nagrinėję teismai pagrįstai byloje nustatytus tiekėjos (ieškovės) veiksmus vertino kaip neveikimą ir didelį nerūpestingumą, kuris, kaip nurodyta pirmiau, taip pat pripažįstamas perkančiosios organizacijos klaidinimu.
Atsižvelgiant į aptartus teismų sprendimus, verta prisiminti, kokie reikalavimai tiekėjams ir perkančiosioms organizacijoms yra keliami melagingos informacijos pateikimo požiūriu. Be to, aptartina, kokią žinią teismų praktika siunčia viešųjų rangos darbų pirkimų sektoriuje veikiantiems subjektams.

Viešųjų pirkimų teisės požiūriu melagystės gali būti dviejų rūšių.

Pirma, gali būti meluojama apie prekės charakteristikas ir kitus su tiekėjo kvalifikacija ir pašalinimo pagrindų nebuvimu nesusijusius reikalavimus.
Dėl tokios neteisingos informacijos pateikimo tiekėjas gali būti pašalintas iš pirkimo procedūrų. Jei neteisingos informacijos pateikimo pasiūlyme faktas paaiškėja viešojo pirkimo sutarties vykdymo metu, sutartis gali būti nutraukta ir (ar) prasikaltusi įmonė gali būti įtraukta į nepatikimų tiekėjų
sąrašą.
Meluojant apie prekės technines charakteristikas ar jos gamintoją grėsmės patekti į Melagingą informaciją pateikusių tiekėjų sąrašą nėra.
Antra, pirkimo procedūrų metu gali būti pateikiama melaginga informacija, susijusi su kvalifikacijos ar pašalinimo pagrindų vertinimu, ar tokia informacija nuslepiama.
Perkančiajai organizacijai tai įrodžius ar tiekėjui nepateikus iškeltas abejones paneigiančių dokumentų, tiekėjas šalinamas iš pirkimo procedūrų.
Tiekėjas, pateikęs melagingą informaciją viešajame pirkime ir dėl to iš jo pašalintas, perkančiosios organizacijos sprendimu patenka į Melagingą informaciją pateikusių tiekėjų sąrašą ir vienerius metus netenka teisės dalyvauti viešuosiuose pirkimuose.
Apie šią nemalonią ir vengtiną situaciją pasisakytina plačiau.

Melavo ar pagrįstai (leistinai) klydo?

Nebūtina meluoti tyčia. Pakanka nustatyti, jog tiekėjas elgėsi nerūpestingai pateikdamas perkančiajai organizacijai klaidingą informaciją, kuria ji vadovavosi priimdama sprendimą dėl tiekėjo kvalifikacijos ar pašalinimo pagrindų nebuvimo.
Melagingos informacijos pateikimu pagal LAT praktiką laikytina ir tokia situacija, kai tiekėjas faktiškai neatitinka konkurso sąlygų, bet kūrybingai pateikia informaciją taip, kad ji būtų techniškai teisinga ir sudarytų įspūdį, jog pirkimo sąlygos tenkinamos. Pavyzdžiui, LAT praktikoje konstatuota, kad įmonės vidaus įsakymais grindžiami teiginiai apie pasitelkiamo eksperto paskyrimą statybos vadovu bei vėliau pateikti argumentai dėl eksperto „atsarginio statybos vadovo“ faktinio statuso buvo pripažinti melagingais nustačius, kad faktiškai minėtas ekspertas statybos vadovo veiklos projekte nevykdė ir faktinio pagal sutartį ir teisės aktus paskirto statybos vadovo projekte nepavadavo.
Taip pat gali būti vertinamas ir tikrovę atitinkančios informacijos nepateikimas perkančiajai organizacijai (tiekėjo neveikimas). Pavyzdžiui, šiuo aspektu teismų praktikoje buvo konstatuota, jog pagal pirkimo sąlygas reikalauto užbaigto objekto pripažinimo tinkamu naudoti akto arba statybos užbaigimo akto, kuriame būtų nurodytas tiekėjo kvalifikacijos atitikties tikslais pasitelkiamas specialistas, nepateikimas vertintinas kaip melagingos informacijos pateikimas.
Melaginga gali būti pripažinta tik tokia informacija „<....>; kuri melaginga objektyviai, pati savaime, o ne tokia tampa kaip teisinio interpretavimo padarinys“ 8 . Kai pateiktos informacijos klaidingumo faktas nėra akivaizdus, tokia informacija neturėtų būti pripažinta melaginga. Taip galėtų būti tokiu atveju, kai neteisinga informacija buvo pateikta nespecialiai, tiekėjui elgiantis rūpestingai, ar tokia informacija tiekėjo pagrįstu įsitikinimu ir atlikta pirkimo sąlygų interpretacija galėjo būti laikoma teisinga. Pavyzdžiui, yra nustatoma, kad tiekėjas ir perkančioji organizacija skirtingai supranta ir aiškina kurią nors viešojo pirkimo dokumentų sąlygą.
Be to, tiekėjas gali įrodyti, jog jis neturėjo galimybių suvokti, jog teikiama informacija neatitinka realybės. Tiekėjas taip pat gali įrodyti, kad elgėsi pakankamai rūpestingai, siekdamas įsitikinti pirkimo metu pateiktos informacijos teisingumu.
Informacija nelaikoma melaginga, kai deklaruojama patirtis faktiškai yra tinkama, nes yra aktuali reikalaujamai bei įgyta reikalaujamu metu, tačiau dėl formalumų nesilaikymo negali būti pripažinta tinkama viešųjų pirkimų teisės požiūriu. Pavyzdžiui, nelaikoma, kad melagingą informaciją pateikė subrangovo specialistas, kuris ginčo viešajame pirkime reikalautus darbus faktiškai yra vykdęs, tiesiog jų vykdymo subrangos pagrindais tinkamai neišviešinęs pagal statybos teisės ir rangos sutarties reikalavimus.
Melagingos informacijos pateikimu nelaikytina ir situacija, jei tiekėjas, teikdamas informaciją, sąžiningai suklydo neturėdamas sąmoningo ketinimo perkančiąją organizaciją apgauti. Pasak LAT, tokiems atvejams priskirtinos situacijos, kai „<....>; objektyviai neteisinga (tikrovės neatitinkanti) informacija buvo pateikta nespecialiai, tiekėjas elgėsi pakankamai atidžiai ir rūpestingai siekdamas įsitikinti pirkimo metu pateiktos informacijos teisingumu <....>, ištaisė trūkumus ar pateikė perkančiajai organizacijai kilusias abejones paneigiančius duomenis šiai pasinaudojus galimybe kreiptis į tiekėją dėl pateikto pasiūlymo paaiškinimo, arba kai tokia (realybės neatitinkanti) informacija tiekėjo pagrįstu įsitikinimu ar atlikta pirkimo sąlygų interpretacija galėjo būti laikoma teisinga, nes, pavyzdžiui, iš susiklosčiusių aplinkybių matyti, kad tiekėjas ir perkančioji organizacija skirtingai suprato ir aiškino kurią nors viešojo pirkimo dokumentų sąlygą“.
Melaginga informacija taip pat nelaikytinos užsakovų pažymose pateikiamoje informacijoje padarytos techninio pobūdžio klaidos.

Šiais atvejais gali būti apsiribojama tiekėjo pašalinimu iš konkurso, jo neįtraukiant į Melagingą informaciją pateikusių tiekėjų sąrašą.

Kilusias abejones dėl informacijos teisingumo privalo paneigti tiekėjas

Kilus abejonių dėl tiekėjo pateiktos informacijos teisingumo, perkančioji organizacija privalo įsitikinti tokios informacijos tikrumu. Šiuo tikslu perkančioji organizacija turi kreiptis į neteisingos informacijos pateikimu įtariamą tiekėją ar subteikėją. Be to, perkančioji organizacija, siekdama surinkti įtikinamų duomenų kilusioms abejonėms patvirtinti ar paneigti, gali kreiptis į trečiuosius asmenis.
Visi duomenys, kurių pagrindu tiekėją ketinama pašalinti iš viešojo pirkimo, turi tokiam tiekėjui būti pateikti, jam sudarytos galimybės paneigti perkančiosios organizacijos abejones dėl pažeidimo teikiant paaiškinimus, papildomus dokumentus.
Pagal LAT praktiką yra taikoma pateiktų duomenų ydingumo (klaidingumo) prezumpcija. Dėl to tiekėjui svarbu savo iniciatyva ar perkančiosios organizacijos prašymu pateikti visus pasiūlymo informacijos teisingumą pagrindžiančius dokumentus ir informaciją. Tokių dokumentų pateikimas teisminio ginčo metu bus vertinamas kaip pavėluotas ir priimto sprendimo dėl informacijos pašalinti tiekėją iš pirkimo procedūrų dėl melagingos informacijos pateikimo nebepakeis.
Remtis prašomos pateikti informacijos konfidencialumu irgi nevertėtų, nebent negalėjimas pateikti konkrečių dokumentų, pvz., sutarčių, būtų įrodomas aiškiu kontrahentų atsisakymu leisti tokias sutartis pateikti.

Perkančioji organizacija neturi teisės ignoruoti melagingos informacijos pateikimo fakto

Nustačius, kad pateikta informacija yra melaginga, tiekėjui negali būti leidžiama toliau tikslinti kvalifikacijos duomenis, o jo pasiūlymas privalo būti atmestas neatsižvelgiant į tai, ar viešojo pirkimo sąlygose yra įtvirtintas tiekėjų pašalinimo iš procedūrų dėl melagingos informacijos pagrindas.
Tokiu atveju perkančioji organizacija neturi pasirinkimo ir taip pat privalo informaciją nuslėpusį ar pateikusį melagingą informaciją tiekėją įtraukti į Melagingą informaciją pateikusių tiekėjų sąrašą.
Pasak kasacinio teismo, jei perkančioji organizacija selektyviai dalies pateiktų duomenų, susijusių su kvalifikacija, nevertintų dėl jų klaidingumo ir taip nepaisytų informacijos melagingumo fakto, tai reikštų, jog perkančioji organizacija nesilaiko savo paskelbtų viešojo pirkimo sąlygų, o tai pažeistų Viešųjų pirkimų įstatymo (VPĮ) 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus skaidrumo ir lygiateisiškumo principus, nes suteiktų tiekėjui nepagrįstą konkurencinį pranašumą prieš kitus tiekėjus, kurie elgiasi sąžiningai ir informaciją teikia tik įsitikinę jos pagrįstumu.
Į Melagingą informaciją pateikusių tiekėjų sąrašą tiekėjas įtraukiamas vieneriems metams ir visą šį laikotarpį negali dalyvauti viešuosiuose pirkimuose.
Nepaisant to, toks tiekėjas gali būti nepašalinamas iš kitų viešųjų pirkimų, jei aplinkybė dėl jo įtraukimo į Melagingą informaciją pateikusių tiekėjų sąrašą išviešinama Europos bendrajame viešųjų pirkimų dokumente (EBVPD) ir įrodoma, kad jis gali būti laikomas atitinkančiu nustatytus reikalavimus dėl pašalinimo pagrindų nebuvimo.

Ar pašalinimas iš pirkimo už melagingos informacijos pateikimą – visada proporcinga sankcija?

LAT, vertindamas aktualų teisinį reguliavimą, nurodė, kad „<....>; priimdama sprendimą dėl tiekėjo pašalinimo iš pirkimo procedūros [dėl melagingos informacijos pateikimo] <....>;, perkančioji organizacija atsižvelgia į tai, ar vertinant tiekėjo patikimumą tiekėjo pašalinimas iš pirkimo procedūros proporcingas vertinamam tiekėjo elgesiui“.
Taigi, pasak LAT, aplinkybė, jog tiekėjas pateikė melagingą informaciją pirkime, savaime nepagrindžia jo nepatikimumo, pateisinančio pašalinimą iš pirkimo, – kiekvienu atveju nustačius melagingos informacijos (ne)pateikimo faktą „<.....>; pirkimą vykdanti perkančioji organizacija vertina, ar griežčiausia viešųjų pirkimų procese taikoma sankcija – tiekėjo pašalinimas iš viešojo pirkimo atmetant jo pasiūlymą – tuo konkrečiu atveju būtų proporcinga tiekėjo padarytam pažeidimui pateikiant klaidinančius duomenis pirkime“ .
Anot LAT, vertinant tiekėjo pašalinimo iš pirkimo galimybę turi būti nustatyta, ar dėl tiekėjo padaryto pažeidimo perkančioji organizacija nebegali pasitikėti tiekėju pagrįstai manydama, kad šis negalės tinkamai įvykdyti viešojo pirkimo pagrindu sudarytos sutarties. Šiuo aspektu kasacinis teismas nurodė taip: „<....>; perkančiosios organizacijos priimamas sprendimas pašalinti tiekėją iš pirkimo atmetant
jo pasiūlymą sietinas su perkančiosios organizacijos galimybėmis pasiekti jos tikslus vykdomame viešajame pirkime“.
Tais atvejais, kai, nepaisant melagingos informacijos pateikimo, šis faktas neturi žymios reikšmės tiekėjo patikimumo požiūriu, sprendimas tokį tiekėją pašalinti iš pirkimo procedūros „<....>; neturėtų būti vertinamas kaip proporcingas griežčiausiai viešųjų pirkimų procese taikomai poveikio priemonei
– tiekėjo pašalinimui iš pirkimo – pritaikyti“.
Taigi, sprendimas pašalinti tiekėją iš pirkimo procedūrų negali būti priimtas automatiškai, neatlikus proporcingumo vertinimo, o melagingą informaciją pateikęs tiekėjas negali būti automatiškai laikomas nepatikimu ir pašalinamas iš pirkimo procedūrų prieš tai neįvertinus individualaus jo elgesio, atsižvelgiant į visas reikšmingas tos konkrečios situacijos aplinkybes, ir motyvuotai to nepagrindus perkančiosios organizacijos sprendime.

Tiekėjo reikalavimai pripažinti konkurentą melavus – negalimi?

Vienoje iš pastarojo meto bylų 16 viešąjį pirkimą pralaimėjęs tiekėjas savo ieškiniu prašė teismo pripažinti, kad pirkimo laimėtojas perkančiajai organizacijai pateikė melagingą informaciją apie savo patirtį atliekant statybos rangos darbus bei įpareigoti atsakovę šį asmenį įtraukti į Melagingą informaciją pateikusių tiekėjų sąrašą.
Šio reikalavimo teismai nusprendė nenagrinėti dėl kelių priežasčių.
Pirma, vadovaujantis LAT praktika, jei ieškiniu pareikšto reikalavimo patenkinimu siekiama tik nustatyti prejudicinius faktus ateityje galimai pareikštinam ieškiniui, toks reikalavimas nelaikytinas savarankišku ir nagrinėtinu teismine tvarka.
Antra, sprendimą dėl melagingos informacijos pateikimo ir šio veiksmo pasekmių gali priimti tik pati perkančioji organizacija.

Teismas priimti perkančiajai organizacijai pavestą sprendimą gali tik išimtiniais atvejais, kai grįžus į iki pažeidimo buvusią padėtį perkančioji organizacija pagal teismo sprendimą negalėtų priimti jokio kito sprendimai nei tas, kurį vietoje jos priimtų teismas .

Teismų žinia statybos rangos darbų pirkimuose dalyvaujantiems tiekėjams

Pagal susiklosčiusią praktiką, paprastai rangos darbų konkursuose tiekėjams keliamas reikalavimas turėti patirties patiems savarankiškai vykdant pirkimo objektu esančius (ar panašius) darbus.
Aptarta teismų praktika rodo, kad yra atvejų, kai šį reikalavimą tiekėjai interpretuoja gana liberaliai, reikalavimą turėti savarankiškos rangos darbų patirties grįsdami visa kartu su jungtinės veiklos partneriais ar subrangovais vykdytų sutarčių pagrindu įgyta patirtimi, nors visa apimtimi dėl šių priežasčių rangos darbų nėra vykdę.
Teismų siunčiama žinia yra aiški – rangos darbų konkursuose tiekėjai negali remtis kitų ūkio subjektų turima patirtimi nepriklausomai nuo to, koks buvo jų ir tiekėjo tarpusavio teisinis ryšys – jungtinė veikla ar subranga.

Tekstą parengė: advokatų kontoros „Glimstedt“ partneris, advokatas dr. Feliksas Miliutis

Šį ir kitus straipsnius skaitykite: https://www.glimstedt.lt/naujienos/