Byla 3K-3-436/2013

1Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų: Birutės Janavičiūtės (pranešėja), Sigitos Rudėnaitės (kolegijos pirmininkė) ir Dalia Vasarienė,

2rašytinio proceso tvarka teismo posėdyje išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovės Izraelio bendrovės eVigilo Ltd kasacinį skundą dėl Vilniaus apygardos teismo 2012 m. spalio 2 d. sprendimo ir Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2013 m. sausio 22 d. nutarties peržiūrėjimo sujungtose civilinėse bylose pagal ieškovės Izraelio bendrovės eVigilo Ltd ieškinius atsakovui Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentui prie Vidaus reikalų ministerijos, tretieji asmenys uždaroji akcinė bendrovė „ERP“, uždaroji akcinė bendrovė „Inta“, uždaroji akcinė bendrovė „NT Service“, uždaroji akcinė bendrovė „HNIT-Baltic“, dėl perkančiosios organizacijos sprendimų.

3Teisėjų kolegija

Nustatė

4I. Ginčo esmė

5Kasacine tvarka nagrinėjamoje byloje ginčas, kilęs iš viešųjų pirkimų teisinių santykių, yra dėl tiekėjų pasiūlymų vertinimo teisėtumo pagal pirkimo sąlygas ir Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) nuostatas.

6Atsižvelgdama į tai, kad šalių ginčas pirmosios ir apeliacinės instancijų teismuose nagrinėtas gana ilgą laiką, teismo procesas vyko dėl kelių savarankiškų pagrindų keliose instancijose, teisėjų kolegija pažymi, kad šioje byloje bus pristatytos tik tos faktinės aplinkybės, kurios aktualios bei reikšmingos nagrinėjant bylą. Be to, šioje byloje dėl toliau nurodomų priežasčių bus sprendžiama tik dėl bylos dalies, susijusios su pirkimo sąlygų teisėtumu, tiekėjo galimybe jas kvestionuoti bei perkančiosios organizacijos pareiga užtikrinti skaidrų pasiūlymų vertinimą, todėl bus pristatyta tik su šia bylos dalimi susiję pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų motyvai bei šalių procesinių dokumentų argumentai.

7Perkančioji organizacija Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos (toliau – perkančioji organizacija, PAGD, atsakovas) 2010 m. sausio 22 d. paskelbė atvirą konkursą „Gyventojų perspėjimo ir informavimo, naudojant viešųjų judriojo telefono ryšių paslaugų tiekėjų tinklų infrastruktūrą, sistemos pirkimas“ (pirkimo Nr. 83769) (toliau – Konkursas), kuriame pasiūlymą, be kitų tiekėjų, pateikė ir jungtinės veiklos pagrindu veikianti Izraelio bendrovė eVigilo Ltd (toliau – eVigilo, tiekėja, ieškovė, kasatorė) bei UAB „ERP“, UAB „Inta“. Atsakovas, įpareigotas Viešųjų pirkimų tarnybos (toliau – VPT), dėl šios nustatytų pažeidimų pakartotinai atliko pirkimo procedūras ir įvertino tiekėjų pasiūlymus. Ieškovė dėl neaiškių Konkurso sąlygų (techninės specifikacijos nuostatų), išviešintų tiekėjų kainų ir neparengtos ekspertinio vertinimo metodikos 2010 m. spalio 12 d. kreipėsi į atsakovą jo prašydama nutraukti pirkimo procedūras, šio netenkinus – 2010 m. lapkričio 2 d. pateikė [pirmąjį] ieškinį teismui. Po ieškinio pateikimo, perkančiajai organizacijai 2010 m. lapkričio 4 d. informavus tiekėjus apie pakartotinio vertinimo rezultatus, 2010 m. lapkričio 9 d. ieškovė atsakovui pateikė pretenziją ginčydama ekspertinį vertinimą ir jo rezultatus, taip pat pakartotinai prašė juos paaiškinti bei pateikti informaciją dėl vertinimą atlikusių ekspertų. Ją gavusi, eVigilo 2010 m. gruodžio 20 d. patikslino ieškinį, kuriame detaliai nurodė ekspertinio vertinimo trūkumus ir jo rezultatų nepagrįstumą, be to, pabrėžė, kad tretieji asmenys UAB „NT Service“, UAB „HNIT-Baltic“, priešingai nei ieškovė, gyventojų perspėjimo ir informavimo sistemos (toliau – GPIS) dar nėra sukūrę, be to, ją pasiūlė sukurti už didesnę kainą. Pirmosios instancijos teismas 2010 m. gruodžio 21 d. nutartimi atsisakė tenkinti ieškovės prašymą patikslinti ieškinio pagrindą, patikslintą ieškinį grąžino. Ieškovė ir vėliau dėl atlikto ekspertinio vertinimo rezultatų pagrįstumo atsakovui, teismui bei kitoms valstybės institucijoms papildomai teikė poziciją dėl šio vertinimo nepagrįstumo pagrindžiančius dokumentus.

8Ieškovė 2011 m. sausio 13 d. atsakovui pateikė pretenziją, o šios netenkinus – pirmosios instancijos teismui 2011 m. sausio 31 d. pateikė [antrąjį] ieškinį, kuriais ginčijo atsakovo veiksmų teisėtumą nauju pagrindu – viešosios įstaigos Centrinės projektų valdymo agentūros (toliau – CPVA) pateiktais duomenimis apie projektui, dėl kurio paskelbtas ginčo Konkursas, skirtą finansavimą, iš kurio dydžio matyti, kad trečiųjų asmenų pasiūlymas turėjo būti atmestas dėl per didelės, perkančiajai organizacijai nepriimtinos kainos (VPĮ 39 straipsnio 2 dalies 3 punktas), taip pat dėl pasiūlytų perteklinių prekių (VPĮ 39 straipsnio 2 dalies 2 punktas). 2011 m. kovo 8 d. atsakovas ir tretieji asmenys UAB „NT Service“, UAB „HNIT-Baltic“ sudarė viešojo pirkimo sutartį.

9Nurodytos civilinės bylos pagal ieškovės 2010 m. lapkričio 2 d. ir 2011 m. sausio 31 d. ieškinius pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų, be kitų argumentų, nutrauktos dėl eVigilo teisinio suinteresuotumo stokos, nes ieškovė atsakovo veiksmus ginčijo viena, be kitų partnerių palaikymo. Kasacinio proceso metu civilinės bylos buvo sujungtos, 2011 m. gruodžio 27 d. nutartimi, priimtoje civilinėje byloje Nr. 3K-7-404/2011, buvo nuspręsta ginčijamas teismų nutartis panaikinti ir bylą perduoti iš naujo nagrinėti apeliacinės instancijos teismui. Apeliacinės instancijos teismas, pakartotinai nagrinėjęs ieškovės atskiruosius skundus, 2012 m. vasario 9 d. ir kovo 1 d. nutartimis šias bylas išsprendė atskirai, panaikino pirmosios instancijos teismo nutartis, šiomis spręstus klausimus perdavė nagrinėti iš naujo. Vilniaus apygardos teismas 2012 m. kovo 15 d. nutartimi pakartotinai sujungė civilines bylas pagal ieškovės pirmiau nurodytus ieškinius. Ieškovė ir atsakovas pirmosios instancijos teismui teikė papildomus paaiškinimus, ieškovė patikslino reikalavimus. Šalys taip pat susirašinėjo su VPT ir kitomis institucijomis.

102012 m. kovo 19 d. ieškovė patikslino pirmąjį ieškinį dėl pasiūlymų vertinimo teisėtumo, pateikdama papildomus paaiškinimus dėl netinkamo ekonominio naudingumo vertinimo kriterijų apibrėžties bei jos pasiūlymo vertinimo atskirose dalyse. 2012 m. balandžio 10 d. ieškovė dar kartą papildė ieškinį, nurodė naujas aplinkybes, susijusias su ekspertų (B. D., A. V., A. B. Č.), vertinusių pasiūlymus, šališkumu, pasireiškusiu darbo santykiais su trečiųjų asmenų pasiūlyme nurodytais specialistais (V. G., E. K.).

11Ieškovė, patikslinusi ieškinius, teismo prašė:

121) pripažinti negaliojančiomis atsakovo įvykdytas Konkurso procedūras; 2) panaikinti atsakovo Viešojo pirkimo komisijos sprendimą dėl nustatytos pasiūlymų eilės Konkurse; 3) panaikinti Viešojo pirkimo komisijos sprendimą dėl UAB „NT Service“ bei UAB „HNIT–Baltic“ pasiūlymo pripažinimo laimėjusiu Konkurse; 4); pripažinti negaliojančia atsakovo ir trečiųjų asmenų UAB „NT-Service“ bei UAB „HNIT-Baltic“ 2011 m. kovo 8 d. sudarytą Gyventojų perspėjimo ir informavimo, naudojant viešųjų judriojo telefono ryšio paslaugų tiekėjų tinklų infrastruktūrą, sistemos pirkimo sutartį Nr. 35-6; 5) teismui nepripažinus 2011 m. kovo 8 d. viešojo pirkimo sutarties Nr. 35-6 negaliojančia, priteisti ieškovo naudai 1 497 293,33 Lt baudą, kuri sudaro 10 proc. nuo šios sutarties vertės; 6) priteisti iš atsakovo ieškovo naudai žyminį mokestį, išlaidas advokato teisinei pagalbai apmokėti.

13II. Pirmosios ir apeliacinės instancijų teismų sprendimo ir nutarties esmė

14Vilniaus apygardos teismas 2012 m. spalio 2 d. sprendimu ieškovės ieškinius atmetė. Pirmosios instancijos teismas, detaliai aprašęs byloje nustatytas faktines aplinkybes, pažymėjo, kad tarp šalių nėra ginčo dėl techninės specifikacijos reikalavimų, o nesutarimų kilo dėl atsakovo veiksmų, vertinant ieškovės ir trečiųjų asmenų pasiūlymus, teisėtumo. Teismas konstatavo, kad pagal byloje surinktus duomenis nėra pagrindo išvadai, kad perkančioji organizacija, vykdydama Konkurso procedūras, pažeidė viešųjų pirkimų lygiateisiškumo ir skaidrumo principus ar kitus imperatyviuosius VPĮ reikalavimus. Teismo vertinimu, ieškovė neįrodė, kad Konkursas vykdytas neskaidriai bei perkančioji organizacija suteikė pirmenybę tretiesiems asmenims UAB „NT Service“, UAB „HNIT-Baltic“. Pirmosios instancijos teismas pažymėjo, kad visiems tiekėjams buvo keliami vienodi reikalavimai. Teismas sprendė, kad trečiųjų asmenų UAB „NT Service“, UAB „HNIT-Baltic“ pasiūlymas atitiko Konkurso reikalavimus ir atsakovo tinkamai įvertintas pagal iš anksto nustatytus ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijus. Pasiūlymo kaina sudarė tik 45 balus, todėl ieškovo pasiūlyta mažesnė kaina per se nereiškia ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo. Be to, aplinkybė, kad ieškovas yra sukūręs ir įgyvendinęs panašaus pobūdžio projektą kitoje šalyje, jam nesuteikia pranašumo prieš kitus dalyvius.

15Teismas nurodė, kad ieškovo argumentai dėl atsakovo pasitelktų ekspertų šališkumo Konkurse grindžiami ne įrodymais, o prielaidomis ir ieškovo samprotavimais bei ieškovo pateiktu 2012 m. balandžio 10 d. išrašu iš Kauno technologijos universiteto (toliau – KTU) telekomunikacijų ir elektronikos fakulteto internetinės svetainės. Šios aplinkybės savaime neįrodo ekspertų šališkumo, o kitų įrodymų nepateikta. Aplinkybė, kad KTU darbuotojai buvo Konkurso ekspertais, savaime neįrodo jų šališkumo, nes ieškovė nepaneigė jų nešališkumo.

16Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi ieškovės Izraelio bendrovės eVigilo Ltd apeliacinį skundą, 2013 m. sausio 22 d. nutartimi jo netenkino ir pirmosios instancijos teismo sprendimą paliko nepakeistą.

17Dėl perkančiosios organizacijos samdytų ekspertų, vertinusių visų tiekėjų pasiūlymus, šališkumo, atsižvelgiant į tai, kad šie ir trečiojo asmens UAB „NT Service“ pasiūlyme nurodyti specialistai dirba toje pačioje darbovietėje – KTU, apeliacinės instancijos teismas pažymėjo, jog PAGD samdyti ekspertai pasirašė nešališkumo deklaracijas ir konfidencialumo pasižadėjimus, o tiesioginių jų neobjektyvumo įrodymų byloje nėra, todėl priešingai išvadai daryti nėra teisinio pagrindo. Ieškovės nurodytų specialistų ir ekspertų ryšių nė viena šalis neneigia, tačiau šie ryšiai – nepakankamas šališkumo įrodymas. Teismas šią subjektų ryšių aplinkybę įvertino kaip nepageidautiną, tačiau konstatavo, kad nei VPĮ, nei kituose teisės aktuose nenustatyta įtarimų dėl galimo ekspertų šališkumo teisinių padarinių, inter alia Konkurso rezultatų panaikinimo. Dėl to negalima pripažinti viešųjų pirkimų principų pažeidimo.

18Apeliacinės instancijos teismas detaliai pasisakė dėl ieškovės argumentų, susijusių su ekspertų atlikto vertinimo kriterijų netinkamumu ir netinkamu vertinimo turiniu. Dėl ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijų tinkamumo teismas pirmiausia pažymėjo, kad Konkurso sąlygos buvo paskelbtos 2010 m. sausio 22 d. Pagal kasacinio teismo praktiką tiekėjai ribojami ginčyti pirkimo sąlygas bet kurioje vėlesnėje stadijoje, kai perkančioji organizacija pagal šias priima tam tikrą sprendimą, pavyzdžiui, įvertina tiekėjų pasiūlymus; tokiu atveju teismai gali vertinti tik tai, ar perkančioji organizacija tinkamai pritaikė iš anksto paskelbtus reikalavimus. Ieškovė nesinaudojo VPĮ įtvirtinta teise prašyti perkančiosios organizacijos paaiškinti pirkimo sąlygas, taip pat dėl jų neteikė pretenzijos. Tai leidžia konstatuoti, kad ieškovei Konkurso sąlygos buvo aiškios, todėl teisėjų kolegija nepasisakė dėl argumentų, susijusių su jų neobjektyvumu, neleidusiu tinkamai įvertinti tiekėjų pasiūlymų.

19Vertindamas ieškovės argumentus, teismas pažymėjo, kad nei VPĮ, nei su juo susijusiuose ar kituose teisės aktuose skirtumai tarp vertinimą atlikusių ekspertų suteiktų balų nenurodomi kaip aplinkybė, leidžianti abejoti vertinimo tinkamumu. Be to, perkančiosios organizacijos ekspertams suformuotoje vertinimo užduotyje nurodyta tarpusavyje nederinti vertinimo. Teisėjų kolegija pažymėjo, kad skirtingas ekspertų požiūris į tų pačių kriterijų taikymą nereiškia, jog vertinimas yra ydingas, o priešingai, gali reikšti, kad ekspertai vertinimo tarpusavyje nederino. Ekspertų žinios ir patirtis nevienodos, skirtumai tarp ekspertų suteikiamų balų nėra neįprastas reiškinys. Kita vertus, ieškovė skirtumus ekspertų vertinime nurodo abstrakčiai, neargumentuodama, koks skirtingas vertinimas pagal kokį parametrą yra neteisingas ir galėjo pažeisti jos teises, t. y. dėl kurios pasiūlymo dalies ekspertai per mažai įvertino eVigilo pasiūlymą arba per aukštai įvertino konkurentų pasiūlymą.

20III. Kasacinio skundo ir atsiliepimo į kasacinį skundą teisiniai argumentai

21Kasaciniu skundu Izraelio bendrovė eVigilo Ltd prašo panaikinti Vilniaus apygardos teismo 2012 m. spalio 2 d. sprendimą ir Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2013 m. sausio 22 d. nutartį bei priimti naują sprendimą – ieškinius tenkinti, priteisti bylinėjimosi išlaidas. Kasaciniame skunde išdėstyti tokie kasacijos pagrindai ir juos pagrindžiantys esminiai argumentai:

1. Kasatorės nuomone, pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai padarė nepagrįstas išvadas, kad ieškovė privalėjo ne tik nurodyti objektyvias sąsajas tarp pasiūlymų vertintojų ir sutartį vykdysiančių laimėtojo specialistų, bet ir įrodyti subjektyvųjį tiesioginį ekspertų šališkumo faktą, t. y. įrodyti, kad jie turėjo tikslą ir vertino šališkai. Tai nepateisinamai silpnina tiekėjų teisių gynybos veiksmingumą. Be to, apeliacinės instancijos teismas dėl ekspertų ir specialistų sąsajos atkreipė dėmesį tik į bendrą darbovietę – KTU, tačiau šių subjektų ryšiai atskleistini ir pagal kitas svarbias aplinkybes (asmenų žinomumą, tarpusavio darbo ir mokslinius ryšius), rodančias ekspertų šališkumą. Taip pat pažymėtina, kad tame pačiame fakultete, kuriame dirba atsakovo ekspertai ir trečiųjų asmenų specialistai, buvo rengiama studija dėl Europos Sąjungos finansavimo gavimo GPIS įdiegti, todėl UAB „NT Service“ darbuotojai turėjo reikšmingos medžiagos, susijusios su pirkimo objektu. Pagal apeliacinės instancijos teismo išaiškinimus byloje nustatyta ekspertų ir specialistų sąsaja nėra nepriekaištinga, tačiau galima, o Konkurso rezultatas pripažintas teisėtu. Taip paneigtas VPĮ reguliavimas dėl ekspertų nešališkumo (VPĮ 2 straipsnio 17 punktas, 16 straipsnio 5 dalis), šis tampa fikcija, legalizuotas ekspertų objektyvusis šališkumas. Teismo iš esmės išaiškinta, kad tokiu atveju perkančiajai organizacijai nekiltų pareigos pakeisti šališkų ekspertų. Dėl šios ginčijamų teismų sprendimų dalies buvo pažeistas viešųjų pirkimų skaidrumo principas.

22Apeliacinės instancijos teismas nepagrįstai akcentavo, kad VPĮ nenustatyta ekspertų šališkumo kriterijų ir sąlygų, nes VPĮ ir kitose srityse detaliai nereglamentuojami visi šiems santykiams aktualūs aspektai. Be to, nėra skirtumo, ar šališkumas nustatytas perkančiosios organziacijos ar teismo pasitelkto eksperto veiksmuose. Abiem atvejais teismas turėtų ginti proceso šalis ir naikinti šių ekspertų išvadų pagrindu priimtus sprendimus. Nagrinėjamo ginčo atveju galima taikyti pagal analogiją teismų praktikoje suformuotus kriterijus dėl teismo proceso dalyvių subjektyvaus ir objektyvaus nešališkumo nustatymo (2007 m. spalio 9 d. nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-389/2007). Kasatorė nurodo, kad ekspertų, vertinusių tiekėjų pasiūlymus, nešališkumas ypač svarbus ir dėl to, kad perkančioji organizacija nustatė abstrakčias Konkurso sąlygas, lėmusias subjektyvų vertinimą. Atsižvelgiant į ieškovės įrodytas ekspertų šališkumo aplinkybes, Konkurso rezultatai turėtų būti pripažinti neteisėtais ir teismo panaikintais.

2. Kasatorė atkreipia dėmesį į tai, kad skundžiamame apeliacinės instancijos teismo sprendime padaryta nepagrįsta išvada dėl ekspertų suteiktų, tarpusavyje labai išsiskyrusių balų vertinant tiekėjų pasiūlymus. Kai kuriais atvejais ekspertų, vertinusių tas pačias tiekėjų pasiūlymų dalis, suteiktų balų skirtumas sudarė net iki penkiasdešimt ar septyniasdešimt balų iš šimto galimų. Atsižvelgiant į tai, darytina išvada, kad pasiūlymų vertinimas buvo subjektyvus, objektyviai nepatikrinamas. Šia aplinkybę konstatavo ir VPT. Esant panašiai vertinimo tvarkai ir skirtingiems vertinimams, tiekėjų pasiūlymuose nebuvo tinkamai nustatytas kainos ir kokybės santykis. Apeliacinės instancijos teismas dėl šios ieškovės argumentų grupės neįžvelgė viešųjų pirkimų principų pažeidimo, nors, ieškovės vertinimu, taip, priešingai kasacinio teismo praktikai, įtvirtino neribotą perkančiųjų organizacijų diskreciją. Pasiūlymų vertinimo tvarkos subjektyvumo aplinkybę pripažįsta ir tretieji asmenys UAB „NT Service“ ir UAB „HNIT-Baltic“. Apeliacinės instancijos teismas konstatavo, kad dėl labai išsiskyrusių balų aplinkybės teisiniame reguliavime nenustatyta vertinimo neteisėtumo, tačiau VPĮ nenustatyta ir kitokių perkančiųjų organizacijų neteisėtų veiksmų padarinių, o teismai dėl jų sprendžia. Teismas nepagrįstai didelį vertinimo rezultatų tarp ekspertų atotrūkį nepagrįstai vertino palankiai, nes neva šie nederino tarpusavyje veiksmų. Iš perkančiosios organziacijos pateiktos medžiagos matyti priešingai – KTU ekspertai skyrė labai panašius balus.
3. Kasatorė nurodo, kad ekonominio naudingumo vertinimo kriterijai Konkurso sąlygose buvo apibrėžti abstrakčiai, taip buvo neužtikrintas objektyvus pasiūlymų vertinimas, o atsakovas pažeidė VPĮ 3 straipsnyje įtvirtintą pirkimo tikslą ir lygiateisiškumo principą. Pasiūlymai buvo vertinti pagal tokias kategorijas kaip „išsamumas“, „nuoseklumas“, pakankamumas“ ir „pagrįstumas“, o Konkurso sąlygose neapibrėžtas šių sąvokų turinys. Pagal nuosekliai suformuotą kasacinio teismo praktiką tinkamas pirkimo sąlygų turinio nustatymas – būtina sąlyga, siekiant įvertinti, ar perkančiosios organizacijos veiksmai taikant šias sąlygas yra teisėti. Apeliacinės instancijos teismas, nesivadovaudamas kasacinio teismo praktika, nepagrįstai atmetė ieškovės argumentus dėl netinkamai apibrėžtos pasiūlymų vertinimo tvarkos, šią neteisingą poziciją grindė VPĮ 27 straipsnio nuostatomis. Ieškovė savo reikalavimus dėl ekspertinio vertinimo nepagrįstumo grindė ne tik tuo, kad vertinimo kriterijai buvo nekonkretūs, bet ir tuo, jog juos buvo neįmanoma pritaikyti taip, kad būtų galima objektyviai patikrinti vertinimo rezultatų teisingumą. Šioje byloje neįmanoma identifikuoti tikrojo Konkurso sąlygų turinio. Ekspertų vertinimai buvo skirtingi ir subjektyvūs, vertinimo kriterijai neaiškūs, rezultatų objektyviai negalima patikrinti, todėl ieškovei buvo suvaržytas veiksmingas teisės į perkančiosios organizacijos priimtų sprendimų peržiūrą naudojimasis, nukrypta nuo kasacinio teismo praktikos šioje srityje. Laimėtoją lėmė ne mažesnė kaina, o subjektyvus abstrakčių reikalavimų vertinimas ir pirkimo objekto aprašymo detalumas.

23Kasatorė pažymi, kad apeliacinės instancijos teismas nepagrįstai atsisakė nagrinėti kai kuriuos atsakovo 2010 m. gruodžio 8 d. rašte pateiktos informacijos dėl ieškovės pasiūlymo vertinimo rezultatų aspektus, šią poziciją motyvuodamas tuo, jog eVigilo neginčijo Konkurso sąlygų, kuriose nustatyti vertinimo kriterijai. Teismas nepagrįstai nepasisakė dėl ieškovės ginčijamų Konkurso sąlygų pritaikymo, nenustatė jų turinio, nevertino, ar šiose nustatytos tam tikros tiekėjų pareigos, kurių vykdymas buvo vertintas balais (pvz., funkcionalumo aprašymo pateikimas). Net ir atmetęs argumentus dėl Konkurso sąlygų teisėtumo, teismas turėjo įvertinti jų turinį, siekdamas nustatyti, ar jos tinkamai pritaikytos.

4. Kasatorė daro išvadą, kad nors apeliacinės instancijos teismas ir išnagrinėjo ieškovės argumentus dėl atsakovo paaiškinimų apie jos pasiūlymo vertinimą, tačiau nepagrįstai, nukrypdamas nuo kasacinio teismo praktikos, sprendė, kad eVigilo nesilaikė privalomos ikiteisminės ginčų nagrinėjimo tvarkos. Ieškovei atsakovo pozicija dėl jos pasiūlymo vertinimo paaiškėjo tik jam pateikus 2010 m. gruodžio 8 d. raštą, todėl objektyviai ieškovė negalėjo suformuoti pozicijos dėl to teikdama pretenziją ar ieškinį teisme. Kai ieškinys teisme jau nagrinėjamas, kasatorės vertinimu, pagal kasacinio teismo praktiką (2011 m. balandžio 5 d. nutartis priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-158/2011), ieškovė turi teisę keisti ieškinio pagrindą, o ne inicijuoti naują procesą. Šią kasacinio teismo praktiką atspindi ir galiojančio CPK XXI1 skyriaus nuostatos. Priešinga tvarka neatitiktų ikiteisminės ginčų nagrinėjimo stadijos operatyvumo tikslo, kuris nesvarbus pradėjus teismo procesą. Be to, atkreiptinas dėmesys į tai, kad civilinės bylos pagal ieškovės pareikštus ieškinius buvo sujungtos į vieną.

24Tretieji asmenys UAB „NT Service“ ir UAB „HNIT-Baltic“ pateikė atsiliepimą į kasatorės kasacinį skundą, su juo nesutiko ir, laikydami skundžiamus pirmosios bei apeliacinės instancijos teismų procesinius sprendimus teisėtais, prašė jį atmesti kaip nepagrįstą dėl šių argumentų:

1. Tretieji asmenys pažymi, kad nesutinka su ieškovės argumentais dėl ekspertų, vertinusių pasiūlymus, šališkumo, jo įrodinėjimo bei padarinių pirkimo rezultatams. Visų pirma ekspertų šališkumo aplinkybė įrodinėtina faktinėmis aplinkybėmis, kuriomis galėtų remtis teismas priimdamas sprendimą. Taigi vien prielaidų nepakanka. Ieškovė, grįsdama šį reikalavimą, teismui nepateikė įrodymų. Teismai pagrįstai sprendė dėl darbo sąsajų tarp ekspertų ir trečiųjų asmenų pasitelktų specialistų, taip pat dėl patirties, įgytos rengiant GPIS studiją. Visi ekspertai pagal VPĮ nuostatas įsipareigojo būti nešališki, perkančioji organizacija įvykdė su tuo susijusią pareigą. Ieškovė nepagrįstai kelia objektyvias nešališkumo prielaidas prieš faktines aplinkybes, susijusias su ekspertų veiksmais, dėl kurių pasiūlymų vertinimas gali būti kvalifikuotas šališku. Ieškovei tenka pareiga įrodyti ekspertų šališkumą tiek dėl šios aplinkybės objektyviosios, tiek subjektyviosios pusės. Atsižvelgiant į tai, kad ekspertų nešališkumo ir konfidencialumo pareigos pažeidimas užtraukia administracinę, turtinę ar baudžiamąją atsakomybę (VPĮ 16 straipsnio 6 dalis), jis turi būti įrodomas kaip bet kuris kitas teisės pažeidimas. Be to, pagal kasacinio teismo praktiką ieškovui tenka pareiga realiai įrodyti viešųjų pirkimų principų pažeidimo faktą, o ne vien remtis jo prielaida ir padariniais (2011 m. lapkričio 2 d. nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-407/2011). Teismo praktikoje dėl teismo nešališkumo nurodyta, kad vertinant objektyviuosius aspektus turi būti nustatyta, ar yra realių faktų, kurie vis dėlto kelia abejonių dėl teisėjų nešališkumo.

25Ieškovė neteisingai aiškina apeliacinės instancijos teismo poziciją taip, kad, net paaiškėjus, jog ekspertas buvo šališkas, šio pažeidimo faktas neturėtų įtakos pirkimo rezultato galiojimui. Teismas konstatavo, kad teisės aktuose tokių padarinių neįtvirtinta. Tačiau, esant realių įrodymų, teismas vadovautųsi kasacinio teismo suformuota praktika dėl viešųjų pirkimų normų imperatyvaus pažeidimo pobūdžio (2005 m. rugsėjo 21 d. nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-295/2005). Atsižvelgiant į tai, nėra pagrindo išvadai, kad apeliacinės instancijos teismas pirmiau nurodyta praktika nesivadovautų. Kita vertus, tretieji asmenys įsitikinę, kad apeliacinės instancijos teismas nepagrįstai atmetė jų argumentus, jog šiuo atveju nebuvo galima išvengti sąsajų tarp ekspertų ir tiekėjų pasitelktų specialistų, nes tokios srities darbuotojus Lietuvoje rengia tik trys aukštosios mokyklos. Tiek ieškovės, tiek trečiųjų asmenų pasiūlymuose nurodyti specialistai yra baigę atitinkamas studijas bent viename iš šių universitetų ir yra ar buvo moksline veikla susiję su bent vienu iš šių universitetų. Dėl to analogiškų sąsajų išvengti neįmanoma. Galiausiai pažymėtina, kad pasiūlymus vertino ne trys, o septyni asmenys, kurių vertinimai tiek dėl ieškovės, tiek dėl trečiųjų asmenų pasiūlymų iš esmės sutapo. Ieškovė neįrodė perkančiosios organizacijos darbuotojų, vertinusių pasiūlymus, šališkumo, todėl tai netiesiogiai patvirtina išorės ekspertų nešališkumą.

2. Tretieji asmenys pabrėžia, kad ieškovė nesilaikė ikiteisminės ginčų nagrinėjimo tvarkos. Tą pripažino apeliacinės instancijos teismas. Kita vertus, teismas, tą nustatęs, apskritai neturėjo pasisakyti dėl ieškovės argumentų, susijusių su ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijų ir jų taikymo teisėtumu. Dėl to byloje pagrįstai teismų nepasisakyta dėl ieškovės argumentų dėl vertinimo kriterijų neobjektyvumo ir neteisėtumo. Ieškovė pradėjo ginčyti šias Konkurso sąlygas praėjus daugiau kaip aštuoniems mėnesiams po jų paskelbimo. Ji nesinaudojo Konkurso sąlygų paaiškinimo galimybe, jų laiku neskundė. Ieškovė reikšdama tokius reikalavimus piktnaudžiauja teise. Apeliacinės instancijos teismo atsisakymas nagrinėti ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijų teisėtumą teisėtas, pagrįstas kasacinio teismo praktika dėl tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų ginčų, ikiteisminės jos stadijos, ieškovams tenkančių procesinių pareigų ir pan. Pirkimo sąlygų turinio nustatymas, siekiant patikrinti jų taikymą, negali reikšti turinio, kvestionavimo, kai praleisti VPĮ įtvirtinti terminai. Kita vertus, net šeši ekspertai vertino pasiūlymus ir nė vienas nedeklaravo, kad dėl abstrakčių Konkurso sąlygų negali atlikti vertinimo užduoties.

26Atsakovas Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos pateikė atsiliepimą į kasatorės kasacinį skundą, su juo nesutiko ir, laikydamas skundžiamus pirmosios bei apeliacinės instancijos teismų procesinius sprendimus teisėtais, prašė jį atmesti kaip nepagrįstą dėl šių argumentų:

271. Atsakovas nesutinka su ieškovės pozicijos dėl tariamo ekspertų šališkumo, dėl kurio Konkurso rezultatai neteisėti kaip pažeidžiantys skaidrumo principą. VPĮ įtvirtintame reguliavime (16 straipsnis) nustatytos perkančiųjų organizacijų teisės ir pareigos dėl ekspertinio vertinimo. PAGD šio reguliavimo laikėsi. Nešališkumo deklaracija nėra tik formalumas, ji patvirtina eksperto nešališkumą, veiksmų skaidrumą ir konfidencialumą. Visi perkančiosios organizacijos kviesti ekspertai pasirašė nešališkumo deklaracijas. Taigi atsakovas įvykdė pareigą užtikrinti viešojo pirkimo procedūrų skaidrumą bei pasiūlymų vertinimo teisėtumą. Ekspertų nešališkumas ir objektyvus pasiūlymų vertinimas preziumuojamas, todėl kasatorius, teigdamas priešingai, turi įrodyti savo teiginių pagrįstumą (CPK 178 straipsnis). Toks įrodinėjimo naštos pasiskirstymas tarp ginčo šalių, be kita ko, išplaukia ir iš kasacinio teismo praktikos, pagal kurią tiekėjai turi realiai įrodyti viešųjų pirkimų pažeidimo faktą (2011 m. lapkričio 2 d. nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-407/2011).

28Dėl ieškovės nurodytos darbo sąsajos (bendras darbas KTU) tarp perkančiosios organizacijos ekspertų ir trečiojo asmens UAB „NT Service“ specialistų atsakovas nurodo, kad šie asmenys nėra tarpusavyje tiesiogiai susiję jokiais giminystės, svainystės, darbo, pavaldumo ar kitais ryšiais, jog būtų galima konstatuoti ekspertų asmeninį suinteresuotumą, o aptariamo ryšio pobūdis ir jo laipsnis nėra toks, kad įrodytų ekspertų nešališkumo stoką. Ekspertų nešališkumą rodo tai, kad šių ir PAGD darbuotojų vertinimai iš esmės sutapo. Pasiūlymų vertinimo objektyvumą patvirtina aplinkybė, kad jame dalyvavo daugiau ekspertų negu rekomenduojama VPT. Ieškovės nurodyta aplinkybė dėl KTU darbuotojų mokslinės tiriamosios veiklos, susijusios su GPIS, rodo šių kompetenciją ir jų tinkamumą atlikti pasiūlymų vertinimą. Nepagrįsti ieškovės teiginiai dėl išsiskyrusių tarpusavyje vertinimo balų, nes kiekvienas vertintojas turi savitą požiūrį į vertinimo procesą. Skirtingi ekspertų vertinimai neįrodo ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijų subjektiškumo, priešingai, įrodo ekspertų savarankiškumą, objektyvumą, rėmimąsi tik savo žiniomis bei kompetencija. Atsižvelgdamas į tai, apeliacinės instancijos teismas pagrįstai konstatavo, kad ieškovė neįrodė ekspertų šališkumo

292. Atsakovas pažymi, kad ieškovė pažeidė ikiteisminę bei teisminę ginčų nagrinėjimo tvarką. Tai pagal faktines bylos aplinkybes nustatyta pirmosios ir apeliacinės instancijų teismų sprendimuose. Be to, ieškovė pavėluotai ginčijo ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijų teisėtumą ir šių kriterijų pritaikymą, todėl kasatorės argumentai dėl šios kasacinio skundo dalies nenagrinėtini. Apeliacinės instancijos teismas, remdamasis kasacinio teismo praktika, pagrįstai konstatavo, kad ieškovės 2012 m. kovo 19 d. pateikti paaiškinimai, kuriais papildomas 2011 m. lapkričio 2 d. ieškinys, – naujas ieškinio pagrindas, kuriuo išplėstas ieškinio dalykas. Atsakovas taip pat nurodo nesutinkantis su ieškovės pozicija, kad pasiūlymo vertinimo kriterijai apibrėžti netinkamai, abstrakčiai, todėl nepritaikytini, nes įtvirtinti Konkurso sąlygų IX skyriuje, kuriame taip pat detaliai nustatyta vertinimo tvarka. Ieškovė iki galutinio pasiūlymų pateikimo termino neginčijo Konkurso sąlygų, be to, teikdama pasiūlymą, deklaravo su jomis sutinkanti, taip pat neprašė paaiškinti ginčo Konkurso sąlygų. Dėl to vėlesni jos veiksmai, kuriais ji kvestionavo perkančiosios organizacijos sąlygas, pagal Teisingumo Teismo praktiką panaikina jos teisinį suinteresuotumą viešojo pirkimo sutarties sudarymu. Esant tokiai situacijai, teismai negali vertinti šių ieškovės argumentų. Ikiteisminės ginčų tvarkos nesilaikymas kelia grėsmę viešųjų pirkimų procedūrų stabilumui ir šių santykių dalyvių teisėtiems lūkesčiams.

30Teisėjų kolegija

konstatuoja:

31IV. Kasacinio teismo argumentai ir išaiškinimai

32Kasacinis teismas tikrina skundžiamus žemesnės instancijos teismų sprendimus ir (ar) nutartis teisės taikymo aspektu; vykdydamas kasacijos funkciją, nenustatinėja iš naujo (trečią kartą) bylos faktų – yra saistomas pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų nustatytų aplinkybių (CPK 353 straipsnio 1 dalis). Lietuvos Aukščiausiasis Teismas kasacine tvarka nagrinėdamas bylas paprastai neperžengia kasacinio skundo ribų (CPK 353 straipsnio 1 dalis), tačiau dėl viešojo intereso apsaugos ir kai kyla visuomenės poreikis teismas gali išspręsti šalių ginčą aiškindamas ir taikydamas teisę ne tik dėl proceso dokumentuose nurodytų aplinkybių, bet ir dėl kitų argumentų, t. y. tokiu atveju turi teisę peržengti kasacinio skundo ribas (CPK 353 straipsnio 2 dalis). Šioje byloje tokia kasacinio skundo ribų peržengimo situacija susidarė, šia negalutine kasacinio teismo nutartimi proceso šalys apie tai informuojamos.

33Nagrinėjamoje byloje teisėjų kolegija proceso ir materialiosios teisės aiškinimo ir taikymo aspektais sprendžia dėl šių šalių ginčo ir su jomis susijusių aplinkybių: a) dėl atsakovės pasitelktų ekspertų ir trečiojo asmens pasiūlyme nurodytų specialistų sąsajos ir jos įtakos procedūrų skaidrumui; b) dėl Konkurso sąlygose nustatytų ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijų pagrįstumo ir tiekėjo galimybės juos ginčyti; c) dėl ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijų vertinimo charakteristikų teisėtumo Europos Sąjungos ir nacionalinės viešųjų pirkimų teisės normų prasme.

34Teisėjų kolegija pažymi, kad ginčo Konkursas paskelbtas dėl prekių, skelbime apie pirkimą perkančioji organizacija nurodė, jog pagrindinio objekto bendrojo viešųjų pirkimų žodyno kodas – 48600000-4 (Duomenų bazių ir operacinių sistemų programinės įrangos paketai). Be to, iš viešojo pirkimo procedūrų ataskaitos[1] matyti, kad sudarytos sutarties vertė – 14 998 972,45 Lt arba apie 4 344 002 eurai. Atsižvelgdamas į tai, kasacinis teismas konstatuoja, kad ginčo Konkursas – tarptautinės vertės pirkimas, patenkantis į 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18 dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (toliau – Direktyva 2004/18) bei į Tarybos 1989 m. gruodžio 21 d. direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymo ir kito teisės akto, susijusio su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo (toliau viena – Direktyva 89/665), kurią iš dalies pakeitė Europos Parlamento ir Tarybos 2007 m. gruodžio 11 d. direktyva 2007/66/EB dėl viešojo sutarčių suteikimo peržiūros procedūrų veiksmingumo didinimo (toliau Direktyva 89/665 su pakeitimais – Direktyva 2007/66) taikymo sritį.

35Dėl tiekėjų pasiūlymų galimo šališko vertinimo ir jo padarinių pirkimo procedūroms

36Teisėjų kolegija pažymi, kad byloje tarp šalių iš esmės nėra ginčo dėl tam tikrų ryšių, saistančių kai kuriuos perkančiosios organizacijos pasitelktus ekspertus (tris iš šešių), vertinusius visų dalyvių pasiūlymus (ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo procedūroje) (toliau – ekspertai), ir tiekėjo UAB „NT Service“, kurio kartu su partneriu pasiūlymas buvo pripažintas laimėjusiu Konkursą, su šiais ūkio subjektais buvo sudaryta viešojo pirkimo sutartis, pasitelktus darbuotojus, įskaitant įmonės vadovą (toliau – specialistai), egzistavimo.

37Kasatorės teigimu, išvadą dėl pirmiau nurodytos ekspertų ir specialistų sąsajos galima daryti, atsižvelgiant į šias aplinkybes: ekspertai ir specialistai dirba vienoje darbovietėje, t. y. KTU; be to, ekspertai ir specialistai dirba tame pačiame Universiteto fakultete, jie saistomi ne tik darbo, bet ir pavaldumo santykių; specialistas V. G. – to paties fakulteto ilgametis darbuotojas, jo asmenybė gerai žinoma ekspertams, t. y. gali egzistuoti šio asmens autoriteto įtaka ekspertams; specialistas V. G. ir ekspertas B. D. (fakulteto Telekomunikacijų katedros vedėjas) įeina į tos pačios mokslinės grupės sudėtį; pirmiau nurodytos katedros nariai 2009-2010 m. tiesiogiai atliko tyrimus, susijusius su GPIS diegimu panaudojant Europos Sąjungos struktūrinės paramos lėšas; ekspertas B. D. yra vienas iš specialisto V. G. disertacijos vadovų; kitas specialistas E. K. yra to paties fakulteto doktorantas ir ekspertų mokslinis bendradarbis. Pažymėtina, kad atsakovė ir tretieji asmenys šių aplinkybių neneigia.

38Iš esmės ginčas kyla dėl to, kaip vertinti pirmiau nurodytą ekspertų ir specialistų tarpusavio sąsają bei aplinkybę, kad KTU, kaip tiekėjas, veikęs ankstesniuose viešųjų pirkimų teisiniuose santykiuose su perkančiąja organizacija, parengė GPIS galimybių studiją su techninės sistemos specifikacija ir investicinį projektą[2]. Pirmosios instancijos teismas konstatavo, kad ieškovės argumentai dėl ekspertų šališkumo pagrįsti prielaidomis ir samprotavimais, kurie jos teiginių savaime neįrodo, o ieškovė jų nešališkumo nepaneigė. Apeliacinės instancijos teismas pirmiausia atkreipė dėmesį į tai, kad ekspertai pagal atitinkamas VPĮ nuostatas pasirašė nešališkumo deklaracijas ir konfidencialumo pasižadėjimus. Teismas taip pat nurodė, kad teisės aktuose ir teismų praktikoje ekspertų nešališkumo kriterijai neapibrėžti, o tiesioginių jų nešališkumo įrodymų byloje nenustatyta; byloje nustatytos ekspertų ir specialistų sąsajos savaime nėra šališkumo įrodymas, tačiau gali kelti abejonių; VPĮ ar kituose teisės aktuose nenustatyta įtarimų dėl galimo ekspertų šališkumo teisinių padarinių.

39Atsižvelgdamos į pristatytus apeliacinės instancijos teismo argumentus, šalys iš esmės nesutaria dėl to, ar viešojo pirkimo procedūrų neskaidrumui įrodyti tiekėjui pakanka pateikti objektyviai egzistuojančius (viešai prieinamus, patikrinamus) faktus apie ekspertų ir specialistų sąsają, šių abiejų darbdavio – KTU – ryšį su perkančiąja organizacija rengiant GPIS galimybių studiją, techninę specifikaciją ir investicinį projektą, ar šių objektyvių aplinkybių nepakanka ir tiekėjas privalo konkrečiai įrodyti ekspertų šališkumą, t. y. jų ketinimą, siekį ir atitinkamus veiksmus, dėl kurių jų elgesys nesuderinamas su skaidriu pasiūlymų vertinimu. Kitais žodžiais tariant, kyla klausimas, ar ieškovei pakanka įrodyti ekspertų šališkumo objektyvųjį pobūdį (realūs faktai, keliantys abejonių), ar papildomai ir subjektyvųjį (subjekto asmeninis nusistatymas, tendencingumas).

40Dėl šios ginčo dalies teisėjų kolegija pirmiausia pažymi, kad ieškovės nurodyti ekspertų ir specialistų sąsajos argumentai, taip pat ekspertų ir kitų KTU darbuotojų prieš tai susiklostę santykiai su perkančiąja organizacija rengiant GPIS galimybių studiją, techninę specifikaciją ir investicinį projektą – ginčo sprendimui reikšmingos aplinkybės, iš principo galėjusios padaryti įtaką tiekėjų pasiūlymų vertinimui. Iš esmės susidarė tokia situacija, kai tiekėjo – KTU – struktūriniai padaliniai ar atskiri darbuotojai iš pradžių perkančiajai organizacijai rengė svarbius su ginčo pirkimu susijusius parengiamuosius darbus, be kurių nebūtų įmanoma paskelbti Konkurso, vėliau šio tiekėjo darbuotojai dalyvavo Konkurso procedūrose – vieni kaip ekspertai, kiti – kaip specialistai (jau kaip kito tiekėjo atstovai), bei pirmieji priėmė sprendimus, reikšmingus antrųjų teisių sudaryti sutartį apimčiai. Dėl to susidarė „uždaro rato“ sistema, galėjusi iškraipyti sąžiningą tiekėjų varžymąsi.

41Kaip konstatavo apeliacinės instancijos teismas, ekspertų pasirašytos nešališkumo deklaracijos savaime neužtikrina šių subjektų objektyvaus elgesio, o daugiau yra prevencinė priemonė, t. y. deklaracijos pasirašymas negali būti vienintelis ekspertų nešališkumo įrodymas. Kita vertus, nešališkumo deklaracijos pavyzdinėje formoje nurodytos aplinkybės, suponuojančios viešojo pirkimo komisijos nario ar eksperto pareigą nusišalinti, iš esmės susijusios su giminystės ryšiais ar finansiniais interesais (kapitalo, valdymo sąsaja), tačiau, kasacinio teismo vertinimu, jos negali būti laikomos vienintelėmis, t. y. neįtvirtintas asmenų galimų šališkumo pagrindų baigtinis sąrašas.

42Vis dėlto, jei dėl pirmiau nurodytų pagrindų VPĮ įgyvendinamajame akte (Viešųjų pirkimų tarnybos direktoriaus 2011 m. lapkričio 30 d. įsakymas Nr. 1S-174) netiesiogiai įtvirtintos komisijos narių ir ekspertų šališkumo situacijų (elgesio) prezumpcijos, reiškiančios jų pareigą nusišalinti, priešingu atveju, kiltų pirkimo rezultatų neobjektyvumo ir viešųjų pirkimų principų pažeidimo grėsmė, abejotina, ar kitais atvejais, neįvardytais nešališkumo deklaracijoje, teisiniai padariniai viešojo pirkimo rezultatams iš esmės skirtųsi. Atkreiptinas dėmesys ir į tai, kad nešališkumo deklaracijos pavyzdinėje formoje nurodyti pagrindai, dėl kurių viešojo pirkimo komisijos narys ar ekspertas turėtų nusišalinti (pasirašydami deklaraciją, jie tai pasižada padaryti), iš esmės suformuluotos kaip objektyvios aplinkybės, kurių egzistavimas preziumuojamas nepriklausomai nuo deklaraciją pasirašiusių subjektų asmeninių savybių, ketinimų ar veiksmų. Dėl to nešališkumo deklaracija ir asmenų nešališkumo pareiga neturėtų būti aiškinama taip, kad ekspertas turi pareigą nusišalinti tik dėl šiame dokumente įtvirtintų aplinkybių, papildomai nereikalaujant įrodyti konkrečių jo teisei priešingų veiksmų arba jam leidžiant šiuo pagrindu gintis.

43Kita vertus, kasaciniam teismui kyla pagrįstų abejonių ir dėl to, ar tiekėjo pareiga įrodyti ekspertų šališkumo ne tik objektyviuosius, bet ir subjektyviuosius aspektus, t. y. jų ketinimą, valinius veiksmus veikti šališkai ir jų rezultatą, nereiškia pernelyg didelės įrodinėjimo naštos šiems asmenims ir ar tokia tvarka būtų suderinama su tiekėjų veiksmingos teisinės gynybos principu, išplaukiančiu iš Direktyvos 2007/66 nuostatų.

44Kasacinio teismo, be kita ko remiantis Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – Teisingumo Teismas) praktika, ne kartą pažymėta, kad veiksmingumo principas reikalauja, kad perkančiosios organizacijos sprendimų peržiūros procedūra ir jos taikymas neturi būti toks, kad pasinaudojimas šia procedūra tiekėjams pasidarytų praktiškai neįmanomas ar labai sudėtingas. Perkančiosios organizacijos sprendimų peržiūros procedūros veiksmingumas vertinamas ne tik in abstracto, bet ir in concreto, t. y. atsižvelgiant ne tik į ginčo nagrinėjimo metu egzistavusias teisės normas (VPĮ V skyrius), kitas nuostatas (pirkimo sąlygas) ar buvusią praktiką, bet ir į tai, koks rezultatas pasiektas šias normas pritaikius. Teismai, spręsdami tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų ginčus, materialiosios ir proceso teisės normas ex officio aiškina ir taiko taip, kad tiekėjui būtų leista efektyviai įgyvendinti teisę į pažeistų teisių gynybą. Nepriklausomai nuo to, kad peržiūros procedūros nuostatos pritaikytos teisėtai, jų taikymas konkrečiu atveju gali lemti neveiksmingą, pernelyg suvaržytą pažeistų teisių gynybą (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus išplėstinės teisėjų kolegijos 2013 m. kovo 12 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje AB „Eurovia Lietuva“ v. Ukmergės rajono savivaldybės administracija, bylos Nr. 3K-7-32/2013, ir joje nurodytą kasacinę praktiką bei Teisingumo Teismo jurisprudenciją).

45Pozicijai, kurios laikosi atsakovas bei tretieji asmenys, t. y. pripažinti ieškovei pareigą įrodyti, kad ekspertai turėjo išankstinį tikslą suteikti pirmenybę vieniems tiekėjams ir šį siekį įgyvendino pasiūlymų vertinimo metu, bei konstatuoti šios tiekėjo pareigos neatlikimą, negalima būtų pritarti ne tik dėl to, kad tiekėjai nedalyvauja pasiūlymų vertinimo procedūroje, o apie jos rezultatus sužino (turėtų sužinoti) įstatymų nustatyta tvarka, be to, tiek ekspertai, tiek viešojo pirkimo komisijos nariai yra pasirašę konfidencialumo pasižadėjimus, tačiau ir dėl to, jog ir kituose santykiuose, kur ieškovas turėtų tiesioginį priėjimą prie informacijos ir sprendimų priėmimo (pvz., juridinio asmens valdymo organas), iš esmės nėra paprasta įrodyti kito asmens subjektyvų elgesį (kodėl jis elgėsi vienu, o ne kitu būdu), o dėl viešųjų pirkimų santykių specifikos tai tampa dar sudėtingiau.

46Kita vertus, manytina, kad pareigos įrodyti ekspertų šališkumo ar trečiojo asmens asmeninės padėties išskirtinumo dėl pirkimo objekto parengiamųjų darbų atlikimo ieškovei nekyla (neturėtų kilti) ir pagal Direktyvos 2004/18 nuostatas.

47Iš Teisingumo Teismo praktikos matyti kitas įrodinėjimo naštos paskirstymo modelis, iš dalies pagrįstas nacionaliniu reguliavimu, susijusiu su asmenine dalyvio ar kandidato padėtimi Direktyvos 2004/18 45 straipsnio prasme. Teisingumo Teismo nuomone, pirmiau nurodytoje direktyvos nuostatoje įtvirtintas baigtinis negatyvaus pobūdžio pagrindų, ribojančių dalyvavimą viešojo pirkimo procedūrose, sąrašas nedraudžia valstybėms narėms, ypač atsižvelgiant į šių istorinius, teisinius, ekonominius ar socialinius savitumus, nustatyti (palikti senas ar įtvirtinti naujas) papildomas neleidimo dalyvauti priemones, nesusijusias su ūkio subjekto profesinėmis savybėmis bei skirtas užtikrinti, kad vykdant viešojo pirkimo procedūras būtų laikomasi visų dalyvių vienodo vertinimo ir skaidrumo principų. Be to, remiantis proporcingumo principu, tokios priemonės neturi viršyti to, kas būtina šiam tikslui pasiekti, ir bet kokiu atveju tiekėjui, kurio asmeninė padėtis atitinka neleidimo dalyvauti pagrindą, turi būti leidžiama pasiaiškinti bei įrodyti, kad jo dalyvavimas nekelia grėsmės tiekėjų sąžiningam varžymuisi (Teisingumo Teismo 2012 m. gruodžio 13 d. Sprendimas Forposta ir ABC Direct Contact, C-465/11, nepaskelbtas Rinkinyje, ir jame nurodyta Teisingumo Teismo jurisprudencija).

48Taigi šiuo atveju nacionaliniame įstatyme gali būti įtvirtinta, kad tam tikra asmeninė tiekėjo padėtis nesuderinama su skaidriomis viešojo pirkimo procedūromis ir sąžiningu tiekėjų varžymusi dėl sutarties, jei dalyvis įtikinamai nepaneigs teisės normose nustatytos prezumpcijos taikymo būtinybės. Kita vertus, Teisingumo Teismo praktikoje iš esmės laikomasi pozicijos, kad nepriklausomai nuo to, ar nacionaliniame reguliavime įtvirtinti papildomi neleidimo dalyvauti pirkime pagrindai, perkančioji organizacija dėl tam tikrų dalyvio sąsajų su ja, su kitais dalyviais ar trečiaisiais asmenimis, neperžengdama proporcingo elgesio standartų, gali riboti tokių tiekėjų teises į sutarties sudarymą. Taigi Lietuvos teisėje įtvirtintoje pavyzdinėje nešališkumo deklaracijos formoje nurodyti tam tikri asmenų neišvengiamo šališkumo pagrindai savaime neriboja perkančiosios organizacijos veiksmų, kuriais siekiama užtikrinti sąžiningą tiekėjų konkurenciją ir procedūrų skaidrumą.

49Teisingumo Teismas Fabricom byloje nurodė, kad asmuo, kuriam buvo pavesta atlikti su viešuoju darbų, prekių ar paslaugų pirkimu susijusį tyrimą, bandymus, studiją ar juos plėtoti, šio viešojo pirkimo procedūros prasme nebūtinai yra tokioje pat padėtyje kaip ir asmuo, kuris tokių darbų neatliko, nes gali būti geresnėje padėtyje dėl to, kad atlikdamas šiuos darbus sužinojo informacijos apie šį viešąjį pirkimą; be to, šiam asmeniui gali kilti interesų konfliktas dėl to, kad jis, būdamas ir viešojo pirkimo konkurso dalyvis, net ir neketindamas to daryti, gali daryti įtaką jo sąlygoms sau naudinga linkme. Tai iškraipytų konkurenciją tarp konkurso dalyvių. Atsižvelgiant į šią situaciją, kurioje gali atsidurti tam tikrus parengiamuosius darbus atlikęs asmuo, negali būti teigiama, kad vienodo požiūrio principas įpareigoja jį vertinti taip pat kaip ir bet kurį kitą konkurso dalyvį (Teisingumo Teismo 2005 m. kovo 3 d. Sprendimas sujungtose bylose Fabricom, C-21/03 ir C-34/03, Rink. 2005, p. I-1559). Panašios pozicijos Teismas laikėsi ir kitose bylose, kuriose buvo sprendžiama dėl kitų tiekėjo sąsajų ar jo statuso (Teisingumo Teismo 2008 m. gruodžio 16 d. Sprendimas Michaniki, C-213/07, Rink. 2008, p. I-9999; 2009 m. gegužės 19 d. Sprendimas Assitur, C-538/07, Rink. 2009, p. I-4219; 2009 m. gruodžio 23 d. Sprendimas Serrantoni ir Consorzio stabile edili, C-376/08, Rink. 2009, p. I-12169).

50Taigi, kasacinio teismo teisėjų kolegijos vertinimu, ne tiekėja (ieškovė), o būtent perkančioji organizacija turi pareigą įsitikinti ir kitiems užtikrinti pasiūlymų vertinimo (tiek dėl ekspertų šališkumo, tiek dėl galbūt (iš viešai prieinamos informacijos nematyti, kokie dar asmenys atliko GPIS galimybių studiją, parengė techninę specifikaciją ir investicinį projektą, o kasacinės instancijos teismas faktų netiria) trečiojo asmens išskirtinės padėties dėl pirkimo objekto parengiamųjų darbų) skaidrumą, juolab kad šiai įstatymo nustatyta pareiga nepažeisti viešųjų pirkimų principų. Teisingumo Teismas Siac Construction byloje nurodė, kad perkančioji organizacija gali sudaryti sutartį su ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą pateikusiu tiekėju, remdamasi eksperto išvada, jei bus laikomasi tiekėjų vienodo vertinimo principo, suponuojančio procedūros skaidrumą ir objektyvumą, ypač inter alia jei ši profesionali nuomonė bus pagrįsta visais svarbiausiais klausimais pagal objektyvius vertinimo pagrindus, atsižvelgiant į gerojoje praktikoje atliktą tinkamą vertinimą pagal susijusius ir tinkamus vertinimo pagrindus [neoriginalus vertimas] (Teisingumo Teismo 2001 m. spalio 18 d. Sprendimas SIAC Construction, C-19/00, Rink. 2001, p. I-7725).

51Dėl ekspertų galimo šališkumo padarinių vertinimo rezultatams pirmiausia darytina išvada, kad, sprendžiant dėl tiekėjų pasiūlymus vertinusių ekspertų (ne)šališkumo, iš esmės nagrinėjamas pačios perkančiosios organizacijos veiksmų objektyvumas ir skaidrumas, nes, viena vertus, ji bet kokiu atveju negali leisti viešojo pirkimo procedūrose dalyvauti nesąžiningiems ar interesų konflikte esantiems asmenims, antra vertus, perkančiajai organizacijai iš esmės perėmus ir nekeitus ekspertinio pasiūlymo vertinimo išvadų ir rezultatų, pastarieji iš principo reiškia jos pačios priimtų galutinių sprendimų motyvus ir pagrindus. Tai netiesiogiai pripažįstama ir Teisingumo Teismo praktikoje (pirmiau nurodytas Teisingumo Teismo Sprendimas Siac Construction, C-19/00).

52Dėl šios aplinkybės (šališkumo) ir galimos trečiojo asmens darbuotojų (specialistų), kartu dirbančių tiekėjui, vykdžiusiam su pirkimo objektu susijusius parengiamuosius darbus, sąsajos atkreiptinas dėmesys į tai, kad perkančioji organizacija nesiėmė jokių veiksmų, galėjusių išsklaidyti bet kokius įtarimus dėl neskaidrių procedūrų, todėl šioje bylos nagrinėjimo stadijoje neįmanoma nuspręsti, ar UAB „NT Service“ atstovai ir ekspertai, jei į juos būtų kreiptasi, nebūtų šių įtarimų paneigę.

53Kita vertus, teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į tai, kad galbūt šališki ekspertai sudaro pusę visų perkančiosios organizacijos ekspertų (trys iš šešių), be to, iš pasiūlymų pakartotinio vertinimo lentelės matyti, kad, net ir neatsižvelgus į jų vertinimo rezultatus, bendras dalyvių pasiūlymų vertinimo rezultatas, t. y. pagal likusių keturių ekspertų vertinimą, iš esmės nepasikeistų.

54Dėl pirkimo sąlygų teisėtumo ir ieškovės galimybių jas kvestionuoti peržiūros procedūroje

55Kitas šalių nesutarimo objektas – Konkurso sąlygų, susijusių su ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijais, teisėtumas. Ieškovės reikalavimas jas pripažinti neteisėtomis pagrįstas dviejų argumentų grupėmis: dėl sąlygų turinio bei labai išsiskyrusių kai kurių ekspertų (in corpore, t. y. visų šešių) suteiktų balų, skiriamų už tą patį ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijų.

56Dėl šių argumentų pirmiausia nurodytina, kad pagal Konkurso sąlygų 77 punktą kiekvienas iš keturių vertinimo kriterijų (be šių kriterijų, taip pat vertinta kaina bei operatorių skaičius; pastarasis kriterijus vertintas nuo vieno iki trijų kriterijaus vertinimo balų, o daugiausia jų surinkę pasiūlymai dėl šio kriterijaus galėjo įgyti dešimt procentų didžiausio galimo ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo įvertinimo, t. y. trys kriterijaus vertinimo balai reiškė dešimt pasiūlymui skiriamų balų skaičiaus) buvo vertinamas šimto balų penkių pakopų skalėje (0-20; 21-40 ir t. t.), kurios kiekvienos sudėtinė dalis reiškė atitinkamą kokybinį įvertinimą: „silpnai“; „patenkinamai“, „vidutiniškai“, „gerai“, „puikiai“. Kitais žodžiais tariant už atitinkamą kriterijų tiekėjo pasiūlymas galėjo būti vertinamas nuo „silpnai“, už kurį gautų daugiausia dvidešimt balų, iki „puikiai“, už kurį gautų tarp aštuoniasdešimt vieno ir šimto balų, vėliau apskaičiuojamų į ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo balą.

57Ieškovė teigia, kad dėl tų pačių atitinkamų kriterijų labai išsiskyrė ekspertų vertinimas, svyruojantis tarp „silpnai“ iki „gerai“ (nulis ir septyniasdešimt balų) arba tarp „patenkinamai“ ir „puikiai“ (trisdešimt ir šimtas balų). Šios aplinkybės, kasatorės vertinimu, įrodo, kad ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijai suformuoti abstrakčiai bei taip, kad juos įmanoma įvertinti subjektyviai, todėl ir neskaidriai, o vėliau nebegalima patikrinti vertinimo rezultatų pagrįstumo.

58Kasacinio teismo teisėjų kolegija dėl šios ginčo dalies pirmiausia pažymi, kad vien ši labai išsiskyrusių vertinimo balų aplinkybė negali būti pakankama pripažinti neteisėtus perkančiosios organizacijos veiksmus nustatyti Konkurso sąlygas ar pagal jas vertinti tiekėjų pasiūlymus. Šia aplinkybe tiekėjas gali remtis peržiūros procedūroje patvirtindamas abejones dėl perkančiosios organizacijos veiksmų teisėtumo, tačiau ji negali būti vienintelis ieškinio, kurį teismas tenkintų, pagrindas. Dėl to teisėjų kolegija konstatuoja, kad šioje byloje svarbesnė kita ginčo dalis, susijusi su ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijų turiniu, dėl kurio iš pricipo gali būti sprendžiama, inter alia atsižvelgiant į pirmiau nustatytą ženkliai išsiskirusį tarpusavyje ekspertų vertinimą.

59Ieškovė laikosi pozicijos, kad perkančioji organizacija suformavo labai abstrakčias ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo sąlygas, kurias ūkio subjektai negalėjo suprasti ir vertinti vienodai, o perkančioji organizacija objektyviai pritaikyti. Su tokia kasatorės pozicija iš esmės galima sutikti. Be to, pagrįsti kasatorės argumentai, kad, atsižvelgiant į tokį ginčijamų Konkurso sąlygų abstraktų pobūdį, dar svarbesnė tampa ekspertų (ne)šališkumo aplinkybė.

60Konkurso sąlygų 67 punkte nurodyti ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijai, be kainos ir operatoriaus skaičiaus, suformuoti ne konkrečiai, abstrakčiai, detaliau nepaaiškinant jų turinio. Iš tiesų tiekėjai tarpusavyje ir perkančioji organizacija galėjo skirtingai suprasti ir vertinti „techninio ir architektūrinio sprendimo pagrįstumą“, „funkcinių elementų detalumą bei atitiktį perkančiosios organizacijos poreikiams“, „siūlomos sistemos integralumą ir suderinamumą su perkančiosios organizacijos eksploatuojama informacine ir technine infrastruktūra“, „valdymo plano efektyvumą“ ir kt. Be to, šie kriterijai detaliai neaprašyti nei skelbime apie pirkimą, nei kitose Konkurso sąlygose. Kita vertus, nors Konkurso sąlygų priede „Techninė specifikacija“ glaustai aprašytas projektas, nurodyta jo veikimo schema, taip pat techninės įrangos reikalavimai, tačiau, pirma, šiuose duomenyse nurodyta techninio pobūdžio, o ne kokybinė informacija, pavyzdžiui, perkančiosios organizacijos poreikiai; antra, neaišku, kaip reikia vertinti kartu techninės specifikacijos ir pasiūlymų vertinimo kriterijus kartu, t. y. koks yra jų santykis, pavyzdžiui, kriterijų „valdymo plano efektyvumas“ ir techninės specifikacijos reikalavimą „tiekėjas privalo pateikti valdymo planą“. Iš esmės, jei tiekėjas pateikia Konkurso sąlygose aprašytą valdymo planą, jo pasiūlymas dėl šios dalies turėtų būti pripažintas atitinkančiu Konkurso sąlygas. Pagal perkančiosios organizacijos nustatytas sąlygas tiekėjas teoriškai galėjo gauti tiek maksimalų, tiek minimalų balų skaičių už kriterijų, pagal kurį vertinamas aptariamo plano efektyvumas. Pažymėtina, kad iš esmės taip ir atsitiko: ieškovės pasiūlymas dėl šio kriterijaus gavo nuo trisdešimties („patenkinamai“) iki šimto balų („puikiai“). Neaišku, kaip ieškovės kokybės valdymo plano efektyvumas, įvertintas „patenkinamai“, atitinka techninės specifikacijos reikalavimą šį planą pateikti.

61Teisingumo Teismo ne kartą pažymėta, kad konkurso specifikacijų apimtis turi būti nustatoma iš potencialių viešojo pirkimo dalyvių pozicijų, nes Direktyvoje 2004/18 numatytų viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūrų tikslas yra būtent užtikrinti šiems Europos Sąjungoje įsteigtiems dalyviams galimybę dalyvauti juos dominančiuose viešuosiuose pirkimuose. Be to, tiek vienodo požiūrio principas, tiek iš jo kylantis skaidrumo įsipareigojimas reikalauja, kad viešojo pirkimo objektas ir viešojo pirkimo sutarties sudarymo kriterijai būtų aiškiai apibrėžti nuo viešojo pirkimo procedūros pradžios. Šie ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijai turi būti suformuluoti taip, kad leistų visiems deramai informuotiems ir įprastai rūpestingiems konkurso dalyviams žinoti tikslią jų apimtį, taigi juos aiškinti vienodai. Reikalavimas laikytis lygybės, nediskriminavimo ir skaidrumo principų reiškia, kad sutarties sudarymo kriterijai turi būti objektyvūs, o tai užtikrina, jog pasiūlymų palyginimas ir vertinimas vyks objektyviai, taigi veiksmingos konkurencijos sąlygomis. Taip nebūtų kriterijų, kuriais perkančiajai organizacijai suteikiama besąlyginio pasirinkimo laisvė, atveju. Lygybės, nediskriminavimo ir skaidrumo principai sukelia tuos pačius padarinius, kai kalbama apie sutarties sudarymo kriterijus, kurie taip pat yra esminės viešojo pirkimo sąlygos, nes jie bus lemiami išsirenkant pasiūlymą iš tų, kurie atitinka perkančiosios organizacijos techninėse specifikacijose suformuluotus reikalavimus (Teisingumo Teismo 2012 m. gegužės 10 d. Sprendimas Komisija prieš Nyderlandus, C-368/10, nepaskelbtas Rinkinyje, ir jame nurodyta Teisingumo Teismo jurisprudencija).

62Vis dėlto teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į aplinkybę, kurią atsikirtimuose naudoja atsakovas ir tretieji asmenys, taip pat su kuria sutiko apeliacinės instancijos teismas, kad ieškovė galbūt laiku nepasinaudojo teise į peržiūros procedūrą, t. y. pažeisdama ikiteisminio ginčo nagrinėjimo terminus, laiku nesikreipė į perkančiąją organizaciją su pretenzija, vėliau – ieškiniu į teismą. Teisėjų kolegija pažymi, kad nuo 2009 m. gruodžio 21 d., kai VPĮ turėjo būti perkelta Direktyva 2007/66, o tai Lietuvoje laiku nebuvo padaryta, tiekėjai tiesioginio šios direktyvos veikimo principo pagrindu gali naudotis joje nurodytais minimaliais peržiūros procedūros (pretenzijų ir ieškinio senaties) terminais, t. y. 15 dienų (direktyvos 2 c straipsnis), nes ši nuostata aiški, besąlyginė, iš jos asmenims kyla subjektinės teisės.

63Primintina, kad ginčo Konkurso sąlygos paskelbtos 2010 m. sausio 22 d. Ieškinys, kuriame keliami Konkurso sąlygų abstraktumo ir neteisėtumo argumentai, pirmosios instancijos teismui pateiktas 2010 m. lapkričio 2 d.

642010 m. birželio 1 d. buvo atplėšti vokai su kainos pasiūlymais, 2010 m. birželio 9 d. pasiūlymai įvertinti pagal ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijus. 2010 m. birželio 10 d. atsakovas informavo dalyvius apie sprendimą dėl pasiūlymų eilės sudarymo. Ieškovė 2010 m. birželio 17 d. raštu kreipėsi į perkančiąją organizaciją, jame išreikštos abejonės dėl pasiūlymų vertinimo logiškumo (dėl pernelyg mažo skirtų balų dydžio) bei vertinimo kriterijų pagrįstumo bei paprašė pateikti viešojo pirkimo komisijos protokolą. Į šį raštą perkančioji organizacija atsakė 2010 m. birželio 23 d., nurodydama, kad prašymo dėl informacijos suteikimo netenkins. 2010 m. birželio 21 d. atsakovas patvirtino pasiūlymų eilę. 2010 m. birželio 23 d. ieškovė pateikė pretenziją, kurioje taip pat kvestionuojamos pirkimo sąlygos. Ieškovė kreipėsi į Vilniaus apygardos teismą, kuris 2010 m. liepos 2 d. nutartimi atsisakė priimti ieškinį. 2010 m. rugsėjo 9 d. nutartimi Lietuvos apeliacinis teismas paliko galioti pirmosios instancijos teismo sprendimą. 2010 m. rugsėjo 24 d. Viešųjų pirkimų tarnyba, nustačiusi pasiūlymų vertinimo procedūros trūkumų, įpareigojo iš naujo įvertinti pateiktus pasiūlymus. 2010 m. spalio 12 d., ieškovė atsakovui pateikė raštą, kuriuo reikalavo nutraukti pirkimo procedūras, inter alia dėl Konkurso sąlygų neteisėtumo. Perkančioji organizacija šio rašto nelaikė pretenzija, bet į jį 2010 m. spalio 21 d. lakoniškai atsakė.

65Be to, pažymėtina, 2010 m. lapkričio 4 d. dalyviai buvo informuoti apie naujos pasiūlymų eilės sudarymą, kuri buvo patvirtinta 2010 m. lapkričio 22 d. Be to, atkreiptinas dėmesys į tai, kad atsakovas tik 2010 m. gruodžio 8 d. ieškovei pateikė geriausiai įvertinto pasiūlymo technines charakteristikas ir santykinius pranašumus.

66Teisėjų kolegijos vertinimu, ieškovė nuosekliai ginčijo Konkurso sąlygas, remdamasi netinkamu ir neobjektyviu pasiūlymų vertinimu pagal jas: iš pradžių dėl pernelyg didelio balų skirtumo, vėliau dėl neparengtos vertinimo metodikos, taip pat dėl skirtingo ekspertų suteiktų balų skaičiaus už atitinkamus kriterijus. Dėl to nėra pagrindo konstatuoti, kad ji nekvestionavo Konkurso sąlygų. Šio ginčo ypatumas yra tas, kad ieškovė ginčijo Konkurso sąlygas ne nuo pat pradžių, t. y. ne tada, kai jos buvo paskelbtos, o kai pasiūlymai buvo įvertinti, t. y. kada šios sąlygos buvo pritaikytos. Kita vertus, kaip nurodyta pirmiau, perkančioji organizacija sistemingai tiekėjai neteikė informacijos apie jos pasiūlymo vertinimą.

67Kasacinio teismo manymu, nagrinėjamas ginčas panašus į Teisingumo Teismo Sprendime Lämmerzahl nagrinėtą situaciją, kai perkančioji organizacija viso viešojo pirkimo procedūrų metu, tiekėjui nesuteikė aiškios informacijos apie pirkimo objekto apimtį (kiekį) ir būsimos sutarties vertę. Toje byloje Teisingumo Teismas sprendė, kad dėl tokių aplinkybių, t. y. laiku ir tinkamai nepateiktos privalomos informacijos, Direktyva 89/665 turi būti aiškinama taip, kad negalima taikyti nacionalinėje teisėje įtvirtintų naikinamųjų peržiūros procedūros terminų (Teisingumo Teismo 2007 m. spalio 11 d. Sprendimą Lämmerzahl, C-241/06, Rink. 2007, p. 8415). Vis dėlto šio Teisingumo Teismo Sprendimo fabulos ypatumas tas, kad tiekėjui nebuvo pateikta informacija, apibrėžtina kiekybiniais kriterijais (licencijų skaičius, sutarties vertė). Nagrinėjamoje byloje tiekėjui iš pat pradžių nebuvo suteikta informacija (jos iš esmės negalėjo suprasti ir iš Konkurso sąlygų) apie kokybinius pirkimo sąlygų aspektus, t. y. kaip reikėtų suprasti tam tikrus abstrakčius ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijus. Be to, pirmiau nurodyto Teisingumo Teismo Sprendimo ir nagrinėjamos bylos fabulų skirtumas slypi ir tame, kad ieškovė dėl jai nesuteiktos informacijos iš esmės galėjo pateikti pasiūlymą, o tikslus Konkurso sąlygų turinys paaiškėjo jas pritaikius, t. y. pirkimo sąlygų aiškumas šioje byloje svarbesnis ne dėl tiekėjų galimybės pateikti pasiūlymą, o dėl perkančiosios organizacijos galimybės objektyviai įvertinti pasiūlymus, o suinteresuotiems asmenims šiuos sprendimus veiksmingai ginčyti.

68Teisingumo Teismo taip pat konstatuotas ne tik peržiūros procedūrų veiksmingumo, bet ir operatyvumo principas. Jo nurodyta, kad subjektui nepripažįstamas teisinis suinteresuotumas viešojo pirkimo sutarties sudarymu, jei jo teisių pažeidimą lėmė perkančiosios organizacijos veiksmai, kuriais buvo nustatytos diskriminuojamos pirkimo sąlygos ir taip neleidžiančios dalyvauti viešojo pirkimo procedūrose, o šis subjektas tik po to, kai buvo pranešta apie sprendimą sudaryti sutartį su viešojo pirkimo laimėtoju, tokį perkančiosios organizacijos sprendimą skundžia remdamasis diskriminuojamomis pirkimo sąlygomis. Jei toks tiekėjo elgesys būtų leidžiamas, būtų pažeisti Direktyvos 89/665 tikslai ir pakenkta efektyviam viešųjų pirkimų direktyvų taikymui (Teisingumo Teismo 2004 m. vasario 12 d. Sprendimas Grossmann Air Service, C-230/02, Rink. 2004, p. I-1829). Kita vertus, Teisingumo Teismo taip pat pažymėta, kad Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas tikslas užtikrinti veiksmingų teisių gynimo būdų viešųjų pirkimų nuostatų pažeidimo atveju egzistavimą gali būti pasiektas, tik jei nustatyti ieškinių pareiškimo terminai bus skaičiuojami nuo datos, kai ieškovas sužinojo arba turėjo sužinoti apie tariamą pirmiau nurodytų nuostatų pažeidimą (žr. Teisingumo Teismo 2010 m. sausio 28 d. Sprendimą Uniplex (UK), C-406/08, Rink. 2010, p. I-817, ir jame nurodytą Teisingumo Teismo jurisprudenciją).

69Atsižvelgdama į tai, kasacinio teismo teisėjų kolegijos manymu, Direktyvos 2007/66 1 straipsnio 1 dalies 3 pastraipoje įtvirtinti veiksmingumo ir operatyvumo principai galėtų būti aiškinami taip, kad tais atvejais, kai ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijai, išreikšti kokybiniais parametrais, pirkimo sąlygose įtvirtinti abstrakčiai, juos tiekėjai tarpusavyje ir (ar) su perkančiąja organizacija gali skirtingai suprasti bei aiškinti, tokia aplinkybė leidžia teismui pripažinti, jog tiekėjas apie šių kriterijų turinį, nepriklausomai nuo to, kad pirkime pateikė pasiūlymą, sužino perkančiajai organizacijai jo pasiūlymą įvertinus ir jam pateikus išsamią informaciją apie šio vertinimo rezultatus.

70Dėl ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijų vertinimo charakteristikų teisėtumo

71Teisėjų kolegija konstatuoja, kad šioje byloje kasaciniame teismui, be ginčijamų Konkurso sąlygų, papildomai kyla poreikis ex officio pasisakyti dėl kitų sąlygų teisėtumo. Pagal nuosekliai suformuotą kasacinę jurisprudenciją teismas gali savo iniciatyva spręsti dėl kitų, nei šalių procesiniuose dokumentuose nurodytų, viešųjų pirkimų teisinių santykių aspektų (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2012 m. liepos 5 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „CSC Telecom“ v. Valstybinio socialinio draudimo fondo valdyba prie Lietuvos Respublikos socialinės apsaugos ir darbo ministerijos, bylos Nr. 3K-3-359/2012, ir joje nurodytą kasacinę praktiką).

72Kasacinis teismas atkreipia dėmesį į tai, kad pagal atsakovo Konkurso sąlygose įtvirtintą pasiūlymų vertinimo tvarką, rezultatai, t. y. skiriamų balų dydis, tiesiogiai priklausė nuo to, kaip išsamiai, plačiai ir detaliai atitinkamas dalyvis parodys jo pasiūlymo atitiktį ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijams.

73Konkurso sąlygų 76 punkte nurodyta, kad kriterijaus T2 parametrai vertinami šimto balų skale; siekiant palengvinti vertinimą ir suvienodinti galimas balų interpretacijas, šimto balų skalė padalyta į kokybinius intervalus: silpnai (nuo nulio iki dvidešimties balų), patenkinamai (nuo dvidešimt vieno iki keturiasdešimties balų), vidutiniškai (nuo keturiasdešimt vieno iki šešiasdešimties balų), gerai (nuo šešiasdešimt vieno iki aštuoniasdešimties balų), puikiai (nuo aštuoniasdešimt vieno iki šimto balų). Konkurso 77 punkte (Kokybės kategorijų apibūdinimas) įtvirtintas kiekvienos kokybinės kategorijos (silpnai, patenkinamai, vidutiniškai, gerai, puikiai) aprašymas. Pavyzdžiui, „silpnai“ kokybine išraiška ekspertai turėtų vertinti pasiūlymą, kuriame atitinkamo kriterijaus ar parametro atitikties aprašymas nepateiktas, arba tik pakartoja techninėse sąlygose pateiktą informaciją, o „puikiai“ – kuriame kriterijų ar parametrą atitinkanti techninio pasiūlymo informacija (medžiaga) yra pateikta, aiški, išsami, nuosekli, pakankama ir pagrįsta, visiškai atitinka projekto esmę ir logiką, perkančiosios organizacijos specifiką.

74Teisėjų kolegija pripažįsta perkančiosios organizacijos teisę į išsamią tiekėjų pasiūlymuose pateikiamą informaciją, prireikus ji gali kreiptis į tiekėją, jo prašydama pasiūlymą patikslinančios ar paaiškinančios informacijos, kiek tai nepažeistų viešųjų pirkimų principų (žr. Teisingumo Teismo 2012 m. kovo 29 d. Sprendimą AG ELV Slovensko ir kt., C-599/10, nepaskelbtas Rinkinyje), tačiau abejoja, ar informacijos išsamumas, nuoseklumas, aiškumas, pagrįstumas ir atitiktis projekto esmei ir perkančiosios organizacijos veiklos specifikai gali būti vertinami ne absoliučiais, o santykiniais kriterijais, t. y. skiriami balai, nors ir mažesni, už ne visiškai nuoseklų, išsamų, pagrįstą ir logikos stokojantį tiekėjo pasiūlymą. Nors perkančioji organizacija siekė įsigyti sudėtingą, iš dalies intelektinėmis paslaugomis paremtą produktą, kuriam būdingas aprašymo detalumas, ir to ji tiekėjų galėjo prašyti, tačiau abejotina, ar tam tikrą minimalią (protingą) suprantamumo, išsamumo, detalumo ribą peržengę pasiūlymų aprašymai turėtų būti vertinami kitaip už tuos, kurie dar detaliau, išsamiau pagrindė pasiūlymo atitiktį reikalavimams. Pažymėtina, kad ieškovės ir trečiojo asmens pasiūlymai galėjo gauti skirtingą balų skaičių inter alia dėl jų apimties, t. y. atitikties aprašymo išsamumo: kasatorės pasiūlymas apie pusantro šimto puslapių „plonesnis“ už trečiųjų asmenų pasiūlymą.

75Kita vertus, kyla klausimas, ar tie pasiūlymai, kuriuose pateiktos informacijos turinys nesiekia tam tikros minimalios išsamumo ribos, apskritai neturėjo būti atmesti kaip neatitinkantys Konkurso reikalavimų („silpnai“ ir „patenkinamai“ vertinamas toks pasiūlymo aprašymas, kuriame informacija nepateikta arba nepakankama, neaiški, nenuosekli, prieštaringa, neatitinka projekto esmės ir logikos ir pan.). Pavyzdžiui, teoriškai pagal Konkurso sąlygas galėjo susidaryti tokia situacija, kai už parametro P2 (Siūlomos sistemos integralumas ir suderinamumas su perkančiosios organizacijos eksploatuojama informacine ir technine infrastruktūra) vertinimą tiekėjas gautų labai žemą balą (arba nulį balų), nors akivaizdu, kad dalyviai turi pateikti visiškai su perkančiosios organizacijos technine ir programine įranga derančią sistemą, nes kitokia paprasčiausiai neveiks, tačiau tiekėjas, pateikęs mažesnę kainą už konkurentus, galėtų laimėti Konkursą.

76Dėl to, teisėjų kolegijos manymu, pasiūlymų vertinimo sistema, pagrįsta pateiktos informacijos išsamumu, nėra visiškai objektyvi.

77Dėl kreipimosi prejudicinio sprendimo į Teisingumo Teismą

78Lietuvos Aukščiausiasis Teismas yra galutinė instancija nagrinėjant šią bylą ir jo priimta nutartis būtų galutinė ir neskundžiama (Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 362 straipsnis[3]). Pagal Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 267 straipsnio 3 dalį Sąjungos institucijų aktų išaiškinimo klausimui (Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 267 straipsnio 1 dalies b punktas) iškilus nagrinėjant bylą valstybės narės teisme, kurio sprendimas pagal nacionalinę teisę negali būti toliau apskundžiamas teismine tvarka, tas teismas dėl jo kreipiasi į Europos Sąjungos Teisingumo Teismą.

79Teisėjų kolegija pabrėžia, kad šioje byloje nustatytos ir nagrinėtos aplinkybės iš viso ar iš dalies neatitinka Teisingumo Teismo sprendimuose analizuotų Direktyvos 2004/18 ir Direktyvos 2007/66 teisės normų aiškinimo aspektų. Bylos išnagrinėjimas tiesiogiai priklauso nuo Teisingumo Teismo prejudiciniame sprendime pateikiamų Europos Sąjungos teisės nuostatų išaiškinimo. Taip pat pažymėtina, kad specifinės nagrinėjamos bylos aplinkybės nacionaliniam teismui neleidžia kilusių klausimų išspręsti savarankiškai taikant acte clair doktriną, ypač atsižvelgiant į grėsmę nukrypti nuo vienodo Europos Sąjungos teisės taikymo.

80Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 267 straipsnio 3 dalimi, Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 3 straipsnio 5 dalimi, 163 straipsnio 9 punktu, 356 straipsnio 5 dalimi,

Nutarė

81Kreiptis į Europos Sąjungos Teisingumo Teismą su prašymu priimti prejudicinį sprendimą šiais klausimais:

821. Ar Europos Sąjungos viešųjų pirkimų teisės normos – Direktyvos 2007/66 1 straipsnio 1 dalies trečioji pastraipa, kurioje įtvirtintas tiekėjų pažeistų teisių gynybos veiksmingumo ir operatyvumo principai, bei Direktyvos 2004/18 2 straipsnis, kuriame nurodyti tiekėjų vienodo požiūrio ir skaidrumo principai, taip pat šios direktyvos 44 straipsnio 1 dalies 1 pastraipa ir 53 straipsnio 1 dalies a punktas, kuriuose nustatyta sutarties sudarymo su ekonomiškai naudingiausio pasiūlymą pateikusiu tiekėju, tvarka, – kartu ar atskirai (bet jomis neapsiribojant) turi būti suprantamos ir aiškinamos taip, kad:

83a) tiekėjui, sužinojusiam apie galimą reikšmingą kito dalyvio sąsają (ryšį) su perkančiosios organizacijos pasitelktais ekspertais, vertinusiais pasiūlymus, ir (ar) šio dalyvio galimą išskirtinę padėtį dėl prieš tai vykdytų su ginčo pirkimu susijusių parengiamųjų darbų, ir kai dėl šių aplinkybių perkančioji organizacija nesiėmė jokių veiksmų, tik ši informacija pakankama pagrįsti reikalavimą peržiūros institucijai perkančiosios organizacijos veiksmus, neužtikrinusius procedūrų skaidrumo ir objektyvumo, pripažinti neteisėtais, papildomai iš ieškovo nereikalaujant konkrečiai įrodyti ekspertų šališko elgesio?

84b) peržiūros institucija, nustačiusi ieškovo pirmiau nurodyto reikalavimo pagrindų pagrįstumą, spręsdama dėl jų padarinių pirkimo rezultatams, neprivalo atsižvelgti į aplinkybę, kad tiekėjų pasiūlymų vertinimo rezultatai iš esmės būtų tie patys, jei tarp pasiūlymų vertinusių ekspertų nebūtų šališkų vertintojų?

85c) tiekėjas apie pirkimo sąlygose abstrakčiai įtvirtintų pagal kokybinius parametrus suformuluotų ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijų (pvz., integralumas, suderinamumas su perkančiosios organizacijos poreikiais), dėl kurių jis iš esmės galėjo pateikti pasiūlymą, turinį [galutinai] supranta tik tada, kai pagal juos perkančioji organizacija įvertino dalyvių pasiūlymus ir suinteresuotiems asmenims pateikė išsamią informaciją apie priimtų sprendimų motyvus, ir tik nuo šio momento šiam tiekėjui gali būti taikomi nacionalinėje teisėje įtvirtinti naikinamieji peržiūros procedūros terminai?

862. Ar Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies a punktas, kartu taikomas su šios direktyvos 2 punkte įtvirtintais sutarties sudarymo principais, turi būti suprantamas ir aiškinamas taip, kad perkančiosioms organizacijoms draudžiama nustatyti tokią tiekėjų pasiūlymų vertinimo tvarką (bei ją taikyti), pagal kurią pasiūlymų vertinimo rezultatai priklauso nuo to, kaip išsamiai tiekėjai pagrindė jų pasiūlymų atitiktį pirkimo dokumentų reikalavimams, t. y. kuo išsamiau (plačiau) tiekėjas aprašė pasiūlymo atitiktį pirkimo sąlygoms, tuo didesne balų suma bus įvertintas jo pasiūlymas ?

87Sustabdyti civilinės bylos nagrinėjimą iki Europos Sąjungos Teisingumo Teismo sprendimo gavimo.

88Ši Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis yra galutinė, neskundžiama ir įsiteisėja nuo priėmimo dienos.