Byla 2K-332/2006

1Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš pirmininko Albino Sirvydžio, Benedikto Stakausko ir pranešėjo Gintaro Godos, sekretoriaujant L. Baužienei, dalyvaujant prokurorui A. Kuzminskui, nuteistajai G. D., advokatui gynėjui D. Svirinavičiui,

2teismo posėdyje kasacine tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal nuteistosios G. D. gynėjo kasacinį skundą dėl Kauno apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2005 m. gegužės 26 d. nuosprendžio, kuriuo G. D. nuteista pagal BK 307 straipsnio 1 dalį laisvės atėmimu keturiems mėnesiams, pagal BK 22 ir 147 straipsnius – laisvės atėmimu dvejiems metams. Vadovaujantis BK 63 straipsnio 1, 4 dalimis, paskirtos bausmės subendrintos iš dalies jas sudedant ir paskirta galutinė subendrinta dvejų metų dviejų mėnesių laisvės atėmimo bausmė.

3Taip pat skundžiama Lietuvos apeliacinio teismo 2005 m. gruodžio 7 d. nutartis, kuria nuteistosios G. D. ir jos gynėjo apeliaciniai skundai atmesti, patikslinant, kad G. D. veika dėl pasikėsinimo parduoti kitą asmenį kvalifikuotina pagal BK 22 straipsnio 1 dalį ir BK 147 straipsnį.

4Teisėjų kolegija, išklausiusi teisėjo pranešimą, gynėjo ir nuteistosios, prašiusių kasacinį skundą patenkinti, prokuroro, prašiusio kasacinį skundą atmesti, paaiškinimų,

Nustatė

5G. D. Kauno apygardos teismo 2005 m. gegužės 26 d. nuosprendžiu nuteista už tai, kad 2004 m. kovo 12 d., tiksliau ikiteisminio tyrimo metu nenustatytu laiku, Kauno klube (duomenys neskelbtini) sąvadavo prostitucijai E. K. ir iš ikiteisminio tyrimo metu nenustatyto asmens už tai gavo 40 Lt dydžio piniginį atlygį, t. y. padarė nusikalstamą veiką, numatytą BK 307 straipsnio 1 dalyje.

6G. D. nuteista ir už tai, kad 2004 m. kovo 18 d., apie 18 val., Alytuje, Naujojoje g. esančioje automobilių stovėjimo aikštelėje, turėdama tikslą gauti turtinės naudos, pasikėsino parduoti liudytojui Nr. 5, kuriam taikomas anonimiškumas, ir V. J., veikusiems pagal nusikalstamos veikos imitacijos elgesio modelį Nr. 2S–105, nukentėjusiąją E. K., tačiau dėl priežasčių, nepriklausančių nuo jos valios, nusikaltimo nebaigė, nes ši veika buvo kontroliuojama ir nutraukta teisėsaugos institucijų pareigūnų, t. y. padarė nusikalstamą veiką, numatytą BK 22 ir 147 straipsniuose.

7Apeliacinės instancijos teismo nutartimi G. D. ir jos gynėjo apeliaciniai skundai atmesti; įvertinus pirmosios instancijos teismo atliktą G. D. veikos kvalifikaciją tik pagal BK 22 straipsnį, nenurodant jo dalies, ir BK 147 straipsnį kaip nuosprendžio trūkumą, ištaisomą, nekeičiant nuosprendžio, vadovaujantis Lietuvos Aukščiausiojo Teismo senato 2005 m. birželio 23 d. nutarimo Nr. 53 12 punktu, nuteistosios veika kvalifikuota pagal BK 22 straipsnio 1 dalį ir 147 straipsnį.

8Kasaciniu skundu nuteistosios gynėjas prašo Kauno apygardos teismo 2005 m. gegužės 26 d. nuosprendį ir Lietuvos apeliacinio teismo 2005 m. gruodžio 7 d. nutartį pakeisti: perkvalifikuoti G. D. veiksmus iš BK 22 straipsnio 1 dalies ir 147 straipsnio į BK 22 straipsnio 1 dalį ir 307 straipsnio 1 ar 2 dalį bei skirti už šią veiką bausmę, nesusijusią su laisvės atėmimu; taip pat skirti bausmę, nesusijusią su laisvės atėmimu už veikos, numatytos BK 307 straipsnio 1 dalyje, padarymą. Jei nebūtų rasta pagrindo skirti bausmes, nesusijusias su laisvės atėmimu dėl vienos ar visų nusikalstamų veikų padarymo, tuomet laisvės atėmimo bausmės vykdymą atidėti (BK 75 straipsnis). Taip pat jei nebūtų rasta pagrindo perkvalifikuoti G. D. veiksmus iš BK 22 straipsnio 1 dalies ir 147 straipsnio į BK 22 straipsnio 1 dalį ir 307 straipsnio 1 dalį, pritaikyti dėl šios G. D. nusikalstamos veikos BK 22 straipsnio 3 dalies ir BK 62 straipsnio 2 dalies 4 punkto nuostatas bei paskirti jai švelnesnę bausmės rūšį, negu numatyta BK 147 straipsnio sankcijoje (BK 62 straipsnio 3 dalies 3 punktas), taip pat paskirti nuteistajai galutinę bausmę, nesusijusią su laisvės atėmimu.

9Kasaciniame skunde nurodoma, kad apeliacinės instancijos teismo kolegija, spręsdama G. D. nusikalstamos veikos pagal BK 147 straipsnį kvalifikavimo klausimą, nurodė, kad byloje nėra duomenų, jog nukentėjusioji E. K. būtų kokiu nors būdu priklausoma nuo G. D., ir padarė prieštaringą išvadą, kad E. K. pardavimo sandoriui sėkmingai įvykus, atitinkami pirkėjai, jei jie nebūtų nusikalstamos veikos imitacijos modelio dalyviai, galėtų visiškai kontroliuoti nukentėjusiąją. Kasatoriaus nuomone, apeliacinės instancijos teismas, padaręs išvadą, kad E. K. buvo užverbuota dirbti prostitute Anglijoje, turėjo G. D. inkriminuoti ne sunkų, o apysunkį nusikaltimą – ne pasikėsinimą parduoti E. K., o pasikėsinimą pasipelnyti iš pastarosios prostitucijos arba pasikėsinimą sąvadauti jos prostitucijai (BK 22 straipsnio 1 dalis, 307 straipsnio 1 dalis) ar kvalifikuotą pelnymąsi iš kito asmens prostitucijos (BK 22 straipsnio 1 dalis, 307 straipsnio 2 dalis). Taigi dėl teisėjų kolegijos konstatuotų aplinkybių – nepriklausomos nuo G. D. E. K. užverbavimo dirbti prostitute Anglijoje, jos pristatymo tariamiems suteneriams ir gavimo už tai atlygio, G. D. veika galėtų būti griežčiausiai kvalifikuojama pagal BK 307 straipsnio 2 dalį. Pabrėžtina, kad už apysunkio nusikaltimo padarymą paskirta bausmė, vadovaujantis BK 75 straipsnio nuostatomis, gali būti atidėta, konstatavus minėtame straipsnyje nurodytus bausmės vykdymo atidėjimo pagrindus. Tokie pagrindai, anot kasatoriaus, egzistuoja. Teismai netinkamai kvalifikavo nuteistosios veiką – įstatymo leidėjas, prekybą žmonėmis įvardijęs kaip sunkų nusikaltimą ir numatęs už jo padarymą griežtą laisvės atėmimo bausmę, turėjo galvoje ne asmens verbavimą už atlygį prostitucijai kitoje valstybėje, tarpininkavimą tarp prostitutės ir sutenerių ar net gabenimą prostitucijai (asmens sutikimu, kaip yra konstatuota teismų šioje byloje) iš Lietuvos Respublikos.

10Kasatorius nurodo, kad, analizuojant pokalbių tarp G. D. ir nusikalstamos veikos imitacijos modelio vykdytojų išklotines bei kitus įrodymus, stebimas akivaizdus modelio vykdytojų provokavimas ir išprovokavimas nuteistąją atlikti nusikalstamus veiksmus. Apeliacinės instancijos teismo nutartyje sutinkama, kad visų pokalbių su G. D. iniciatoriai buvo modelio vykdytojai, nukentėjusiosios „pirkimas“ truko ilgą laiką, kiti gynybos argumentai dėl nusikaltimo, numatyto BK 147 straipsnyje, padarymo provokacijos apeliacinės instancijos teismo nutartyje taip pat nepaneigti.

11Kasatorius pažymi, kad teismas, skirdamas G. D. bausmę, netinkamai taikė BK bendrosios dalies normas, būtent: BK 22 straipsnio 3 dalį, 41 straipsnio 2 dalies 5 punktą, 54 straipsnio 2 dalies 4, 5, 6, 7 punktus, 62 straipsnio 2 dalies 4 punktą, 3 dalies 3 punktą, 75 straipsnio 1 dalį. G. D. gynėjas pastebi, kad nuteistajai turėjo būti pritaikytos BK 62 straipsnio 2 dalies 4 punkto nuostatos, nes byloje yra kitos tam būtinos BK 62 straipsnyje numatytos sąlygos; pirmosios instancijos teismas, konstatavęs, kad nuteistosios veika nutrūko pasikėsinimo stadijos metu, visiškai nesvarstė minėtų nuostatų taikymo klausimo. Dėl veikos kvalifikavimo pagal BK 22 straipsnio 1 dalį ir 147 straipsnį, nurodytinos mažiausiai dvi atsakomybę lengvinančios aplinkybės – G. D. visiškai prisipažino dėl jai inkriminuojamos nusikalstamos veikos ir dėl jos gailėjosi (BK 59 straipsnio 1 dalies 2 punktas), ji nusikalto dėl labai sunkios savo turtinės padėties: veikos padarymo metu buvo bedarbė, viena augino ir išlaikė savo nepilnametę moksleivę dukterį, tiek tuomet, tiek šiuo metu G. D. neturėjo jokios savarankiškos teisės į kokį nors gyvenamąjį būstą (kurį jai tenka nuomotis), neturėjo ir neturi savo nuosavybe nekilnojamojo turto ar pajamų (BK 59 straipsnio 1 dalies 4 punktas). Apeliacinės instancijos teismo nutartyje teigiama, kad nėra nė vienos G. D. nusikalstamą veiką lengvinančios aplinkybės, o BK 59 straipsnio 1 dalies 4 punkte numatyta atsakomybę lengvinanti aplinkybė teismo kolegijos nebuvo tinkamai nustatyta – privaloma aiškiai konstatuoti, ar iš tiesų kaltininko turtinė padėtis nusikalstamos veikos padarymo metu buvo labai sunki, ar tas asmuo nusikalto būtent dėl tos labai sunkios turtinės padėties. Byloje nustatyta, kad G. D. inkriminuota savanaudiško pobūdžio nusikalstama veika, taip pat tai, kad piniginės lėšos buvo būtinos jai ir jos nepilnametei dukrai pragyventi; apeliacinės instancijos teismo argumentas, kad G. D. išlaikydama dukrą vykdė įstatyminę pareigą, anksčiau nurodytų aplinkybių nepaneigia, o jas tik patvirtina. Pabrėžtina, kad tada, kai nustatomos akivaizdžios sąlygos, sudarančios pagrindą taikyti BK 62 straipsnio nuostatas, nedera kalbėti apie teismo diskreciją dėl jų taikymo.

12Dėl pagal BK 307 straipsnio 1 dalį paskirtos bausmės G. D. pažymima, kad ji yra akivaizdžiai per griežta: straipsnio sankcijoje numatytos alternatyvios laisvės atėmimui bausmės; nuteistosios veika pasireiškė vienu nedideliu epizodu, yra atsakomybę lengvinanti aplinkybė – veika padaryta dėl labai sunkios nuteistosios turtinės padėties, gautos pajamos nedidelės; be to, yra pagrindas taikyti BK 55 straipsnio nuostatas.

13Anot kasatoriaus, šiuo konkrečiu atveju galutinės subendrintos laisvės atėmimo bausmės paskyrimas prieštarauja ir teisingumo principui, nes G. D. jai inkriminuotų veikų padarymo metu nebuvo teista, turėjo ir turi gyvenamąją vietą, dirba ir būdama vieniša motina išlaiko savo nepilnametę dukterį, kurios, be nuteistosios, nėra kam išlaikyti, sunkinančių jos baudžiamąją atsakomybę aplinkybių nenustatyta, viena iš G. D. inkriminuotų veikų nutrūko pasikėsinimo stadijos metu, nuo nusikaltimų padarymo praėjo pakankamai daug laiko, per kurį nuteistoji nepadarė jokių nusikalstamų veikų ar kitų teisės pažeidimų, susirado legalų darbą, toliau išlaiko ir auklėja savo nepilnametę dukterį, kuri mokyklos gerai charakterizuojama, tad nuteistajai turėtų būti skiriama su laisvės atėmimu nesusijusi galutinė bausmė.

14Kasacinis skundas tenkintinas iš dalies.

15Apeliacinės instancijos teismas netinkamai vadovavosi BPK 320 straipsniu ir apeliacinio skundo argumentus dėl veikos kvalifikavimo teisingumo bei provokavimo padaryti nusikalstamą veiką išnagrinėjo neišsamiai.

16Dėl veikos kvalifikavimo pagal BK 147 straipsnį

17Prekyba žmonėmis yra vienas iš nusikaltimų žmogaus laisvei. Veika gali būti kvalifikuojama kaip BK 147 straipsnyje numatytas nusikaltimas tik nustačius, kad žmogaus laisvė buvo pažeista. Nagrinėjamoje byloje nuteistosios veiką kvalifikuojant pagal BK 147 straipsnį privaloma konstatuoti, kad nukentėjusiosios E. K. asmens laisvė buvo suvaržyta, palenkiant jos valią bent vienu iš BK 147 straipsnio (2005 m. birželio 23 d. redakcija) dispozicijoje nurodytų valios palenkimo būdų. Nors nagrinėjama veika buvo padaryta galiojant 2000 m. rugsėjo 26 d. BK 147 straipsnio redakcijai, tačiau byloje būtina vadovautis šiuo metu galiojančia BK 147 straipsnio redakcija, nes 2005 m. birželio 23 d. padarytais BK pakeitimais ir papildymais į nusikaltimo sudėtį įvedus papildomus objektyviuosius požymius, veikų kvalifikavimo galimybės pagal BK 147 straipsnį susiaurėjo, ir šiuo požiūriu naują BK 147 straipsnio redakciją yra pagrindas laikyti atsakomybę švelninančiu įstatymu.

18Nenustačius, kad laisvė buvo suvaržyta, veika pagal BK 147 straipsnį negali būti kvalifikuojama. Tokiu atveju gali būti tik sprendžiamas baudžiamosios atsakomybės klausimas už vienos iš BK 307 straipsnyje numatytų veikų padarymą. Apeliacinės instancijos teismas išvadą, kad sandoriui pavykus pirkėjai galėtų visiškai kontroliuoti E. K., grindė „analogiškų bylų praktika“. Toks įrodinėjimo būdas baudžiamojoje teisenoje neleistinas. Nusikalstamos veikos požymiai kiekvienoje byloje turi būti įrodomi toje byloje surinktais duomenimis. Informacija apie tai, kas tam tikrais atvejais atsitinka prostitucija užsienio valstybėse užsiimančioms moterims, nėra pakankamas pagrindas daryti išvadą, kad E. K. valia nagrinėjamu atveju buvo palenkta.

19Dėl provokavimo padaryti nusikalstamą veiką

20Apeliaciniame skunde buvo teigiama, kad nuteistoji buvo provokuojama padaryti nusikalstamą veiką. Šis apeliacinio skundo argumentas nagrinėtas apeliacinės instancijos teisme, tačiau tinkamai nebuvo paneigtas. Nustatyti, ar traukiamas baudžiamojon atsakomybėn asmuo nebuvo išprovokuotas padaryti nusikalstamą veiką yra itin svarbu tiek materialinės, tiek proceso teisės požiūriais. Konstatavus, kad veikos padarymą nulėmė provokacija, už tokią veiką negali būti taikoma baudžiamoji atsakomybė, nes valstybė negali „sukurti“ nusikaltimų, o po to už juos bausti. Be to, bet kokia informacija, gauta kaip provokacijos rezultatas, neatitinka BPK 20 straipsnyje numatytų kriterijų ir negali būti pripažįstama įrodymu.

21Nagrinėjamoje byloje galimos provokacijos problema kyla dėl nusikalstamos veikos imitacijos modelio taikymo. Nusikalstamos veikos imitacijos modelis yra BPK ir Operatyvinės veiklos įstatyme numatytas veiksmas. Taikant modelį gauti duomenys gali būti pripažįstami įrodymais baudžiamajame procese. Tam būtina sąlyga yra tikslus įstatymuose nustatytų modelio atlikimo pagrindų ir tvarkos laikymasis. Atliekant šį veiksmą negali būti provokuojama daryti nusikalstamą veiką. 2000 m. gegužės 8 d. Konstitucinio Teismo nutarime „Dėl Lietuvos Respublikos operatyvinės veiklos įstatymo 2 straipsnio 12 dalies, 7 straipsnio 2 dalies 3 punkto, 11 straipsnio 1 dalies ir Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodekso 1981 straipsnio 1 bei 2 dalies atitikimo Lietuvos Respublikos Konstitucijai“ yra išaiškinta, kad „...modeliu gali būti tik „prisijungiama" prie tęstinių ar trunkamųjų nusikaltimų, taip pat kitų besitęsiančių, bet nepasibaigusių nusikaltimų. Ši nusikalstama veika tęsiasi be operatyvinės veiklos slaptųjų dalyvių pastangų. Jie tik imituoja rengiamo ar daromo nusikaltimo veiksmus. Modeliu negali būti kurstomas ar provokuojamas naujo nusikaltimo darymas, negali būti kurstoma padaryti nusikalstamą veiką, kurią asmuo tik rengė ir tokius veiksmus nutraukė.“ Konstitucinio Teismo nutarime analizuotos Operatyvinės veiklos įstatymo ir BPK nuostatos šiuo metu yra pasikeitusios, tačiau dėl to Konstitucinio Teismo išaiškinimai nėra mažiau svarbūs nagrinėjamai bylai. Nusikalstamos veikos imitacijos modelio ir provokacijos santykio problema išlieka aktuali ir galiojant naujai priimtiems norminiams teisės aktams. Jei taikant modelį provokuojama padaryti nusikalstamą veiką, žmogaus teisės yra pažeidžiamos nepriklausomai nuo to, kokios teisės normos tuo metu numato galimybę taikyti modelį. Kiekvienoje baudžiamojoje byloje turi būti patikrinamas modelio taikymo teisėtumas. Tik tokiu atveju taikant modelį gauti duomenys gali būti pripažįstami įrodymais. Minėtame Konstitucinio Teismo nutarime yra nurodyta, kam tenka pareiga tikrinti, ar atliekant modelį nebuvo provokuojama: „Įstatyme nustatytų modelio taikymo ribų nepaisymas, nusikaltimo provokavimas ar kitoks piktnaudžiavimas modeliu daro jį neteisėtu. Šių aplinkybių tyrimas ir vertinimas – teisminio nagrinėjimo dalykas.<...> Ar nebuvo daroma spaudimo asmeniui, kuriam taikomas modelis, ar nebuvo toks asmuo kurstomas, provokuojamas padaryti nusikaltimą, – baudžiamojoje byloje sprendžia šią bylą nagrinėjantis teismas.“

22Šis Konstitucinio Teismo išaiškinimas suponuoja teismų pareigą atliekant įrodymų tyrimą pirmosios ar (ir) apeliacinės instancijos teisme ex officio tikrinti, kad taikant modelį nebuvo provokuojama padaryti nusikalstamą veiką. Tikrinimas turi būti atliekamas laikantis proceso teisingumo (sąžiningumo), rungimosi, šalių lygybės principų, tinkamai užtikrinant kaltinamojo teisę į gynybą. Būtinybė laikytis šių principų kyla iš Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos. Tai akivaizdžiai išreikšta 2003 m. liepos 22 d. Europos Žmogaus Teisių Teismo sprendime byloje Edwards ir Lewis prieš Jungtinę Karalystę (sprendimo santrauka lietuvių kalba skelbta Lietuvos Aukščiausiojo Teismo biuletenyje „Teismų praktika“, Nr. 20). Šis Europos Žmogaus Teisių Teismo sprendimas priimtas nagrinėjant skundus, kuriuose buvo nurodoma, jog pareiškėjai buvo išprovokuoti daryti nusikalstamas veikas, o nacionaliniai teismai paneigdami išprovokavimo versiją rėmėsi kaltinimo pateikiamais įrodymais, su kuriais negalėjo susipažinti gynyba. Taigi pagal spręstus klausimus Europos Žmogaus Teisių Teismo sprendimas byloje Edwards ir Lewis prieš Jungtinę Karalystę yra itin glaudžiai susijęs su nagrinėjama baudžiamąja byla. Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos 6 straipsnio pažeidimas šiame Europos žmogaus teisių teismo sprendime konstatuotas, nes gynybai nebuvo leidžiama susipažinti su įrodymais apie svarbius faktus, kuriais kaltinimas neigė išprovokavimo versiją. Tokiu atveju, gynyba neturėjo galimybės pateikti visų argumentų dėl provokacijos versijos. Šiame sprendime taip pat nurodyta, jog tam, kad galėtų būti daroma išvada, ar iš tiesų buvo išprovokuota padaryti nusikaltimą, turi būti apsvarstoma daug faktorių, įskaitant policijos operacijos pagrindą, jos dalyvavimo darant nusikaltimą laipsnį ir pobūdį bei bet kokio policijos taikyto skatinimo ar spaudimo pobūdį.

23Iš nagrinėjamoje baudžiamojoje byloje esančio apeliacinės instancijos teismo posėdžio protokolo galima spręsti, kad dalį duomenų teismas taip pat tyrė nuteistosios ir jos gynėjo neinformuodamas apie tiriamos informacijos turinį – medžiagos, kuria remiantis buvo sankcionuotas modelio taikymas, turinys nebuvo atskleistas bylos nagrinėjimo teisme dalyviams. Toks apeliacinio skundo argumentų dėl provokacijos paneigimo būdas pažeidžia anksčiau minėtus proceso principus, todėl nėra tinkamas. Vadinamoji ex parte (arba in camera) procedūra, t. y. duomenų tyrimas nedalyvaujant proceso dalyviams, jiems neleidžiant susipažinti su teismui pateikta informacija, yra sunkiai suderinama su teisinės demokratinės valstybės baudžiamajam procesui būdingais principais, todėl paprastai negali būti taikoma. Duomenys, kuriuos žino teismas, byloje dalyvaujantiems asmenims gali būti neatskleidžiami tik esant ypatingiems atvejams. Bylos Edwards ir Lewis prieš Jungtinę Karalystę sprendime Europos Žmogaus Teisių Teismas, remdamasis anksčiau priimtu sprendimu byloje Jasper prieš Jungtinę Karalystę, nurodė, kad tokia situacija galima, kai yra svarbių su kaltinamojo teisėmis konkuruojančių interesų (pvz., nacionalinis saugumas arba poreikis apsaugoti liudytojus nuo persekiojimo, arba siekis išsaugoti paslaptyje policijos tyrimo metodus).

24Duomenys, kuriais remiantis nagrinėjamoje byloje daroma išvada, kad provokacijos nebuvo, o modeliu buvo prisijungta prie G. D. rengiamos ar daromos nusikalstamos veikos, ir kad G. D. veiką, dėl kurios ji yra kaltinama, būtų dariusi ir be modelio dalyvių įsikišimo, turi būti tiriami vadovaujantis nustatytomis įrodymų tyrimo teisiamajame posėdyje taisyklėmis, nes BPK 301 straipsnio 1 dalis draudžia nuosprendžius grįsti duomenimis, kurie nebuvo išnagrinėti teisiamajame posėdyje. Pripažinęs šiuos duomenis įrodymais, teismas juos turi nurodyti priimame sprendime. Vienintelė išimtis, kai tam tikra informacija gali būti žinoma teismui, tačiau jos negali žinoti proceso dalyviai, yra numatyta BPK 202 straipsnyje, draudžiančiame atskleisti nukentėjusiojo ar liudytojo, kuriam taikomas anonimiškumas, asmens tapatybę nurodančius duomenis. Tai reiškia, kad, išskyrus BPK 202 straipsnyje numatytą išimtį, jokiais kitais atvejais bylą nagrinėjantis teismas negali turėti daugiau informacijos, nei jos turi proceso šalys. Nuosprendžio priėmimo negali lemti argumentai, kuriuos ginčyti proceso šalims nėra sudaromos galimybės. Antra vertus, įrodymų tyrimo teisme metu negalima ir nėra būtina atskleisti duomenų, kurie yra valstybės paslaptis ir negali būti išslaptinami. Jeigu tam tikrus duomenis, kuriuos tirti prašo proceso dalyvis ar nusprendžia išreikalauti teismas, yra atsisakoma pateikti nagrinėti teisme, turi būti aiškiai nurodamas įstatyme numatytas pagrindas, kuriuo remiantis informacija negali būti viešinama įrodymų tyrimo etapo metu.

25Paneigdamas provokacijos versiją apeliacinės instancijos teismas rėmėsi Europos Žmogaus Teisių Teismo 1998 m. birželio 9 sprendimu byloje Teixeira de Castro prieš Portugaliją, tačiau kasacine tvarka apskųstoje nutartyje nėra analizuojami visi šiame Europos Žmogaus Teisių Teismo sprendime nurodyti kriterijai, pagal kuriuos turėtų būti sprendžiama, ar policijos pareigūnų elgesys nebuvo provokuojantis. Teisės į teisingą (sąžiningą) procesą pažeidimas buvo konstatuotas nustačius, kad policijos pareigūnai neapsiribojo pasyviu tyrimu, bet paskatino pareiškėją padaryti nusikalstamą veiką. Tokia išvada padaryta įvertinus tai, kad: policijos pareigūnų veiksmai nebuvo sankcionuoti teismo ir jo kontroliuojami; policijos pareigūnai veikė nepradėję ikiteisminio tyrimo; pareiškėjas darė tik tai, ko pageidavo pareigūnai, nebuvo jokių duomenų, iš kurių būtų galima spręsti, kad pareiškėjas būtų linkęs daryti nusikalstamą veiką; pareigūnų parodymai buvo svarbus kaltinamojo kaltės įrodymas; teisėsaugos įstaigos neturėjo pakankamo pagrindo manyti, kad pareiškėjas daro nusikalstamas veikas; pareiškėjas nebuvo teistas, nebuvo pareigūnams žinomas ir buvo nustatytas tik per tarpininkus. Aptariamame Europos Žmogaus Teisių Teismo sprendime nėra nurodyta, kiek nustatytų aplinkybių pakaktų konstatuoti Konvencijos pažeidimą. Pažeidimas konstatuotas įvertinus nustatytų aplinkybių visumą. Akivaizdu, kad kai kurie požymiai, lėmę Konvencijos pažeidimo konstatavimą Teixeira de Castro prieš Portugaliją byloje, yra ir nagrinėjamoje byloje: nusikalstamos veikos imitavimo modelis atliktas be teismo sankcijos; nevykstant ikiteisminiam tyrimui; G. D. nebuvo teista; pareigūnų surinkti duomenys buvo svarbūs kaltinantys įrodymai. Norint patvirtinti ar paneigti provokavimo versiją pagal nustatytas įrodymų tyrimo teisme taisykles, turi būti ištirta reikšmingų aplinkybių visuma. Ypač svarbu nustatyti, dėl kokių priežasčių ir esant kokioms aplinkybėms buvo nuspręsta G. D. atžvilgiu taikyti modelį. Svarbus informacijos šaltinis, nustatant šias aplinkybes, yra liudytojo, kuriam taikomas anonimiškumas, parodymai.

26Dėl anonimiškumo taikymo

27Nukentėjusiajam ar liudytojui anonimiškumas gali būti taikomas tik esant svarbioms priežastims, dėl kurių turi būti užtikrinamas parodymus duodančio asmens duomenų slaptumas. Daugelyje Europos Žmogaus Teisių Teismo sprendimų yra nurodyta, jog tam, kad būtų taikomas anonimiškumas, turi būti reikšmingas ir pakankamas pagrindas. Anonimiškumo taikymo pagrindai ir tvarka nustatyta BPK 199 ir 200 straipsniuose. Būtina ir pirma anonimiškumo taikymo sąlyga (conditio sine qua non) yra realaus pavojaus nukentėjusiojo, liudytojo ar jų šeimos narių arba artimųjų giminaičių gyvybei, sveikatai, laisvei ar turtui grėsmė. Anonimiškumo taikymo pagrįstumas turi būti tikrinamas kiekvienoje baudžiamojoje byloje. Nepatikrinęs, ar egzistuoja būtini anonimiškumo taikymo pagrindai ir sąlygos, teismas negali liudytojo ar nukentėjusiojo, kuriam taikomas anonimiškumas, parodymų laikyti pakankamai patikimais ir jais remtis priimdamas apkaltinamąjį nuosprendį. Tokią išvadą pagrindžia Europos Žmogaus Teisių Teismo praktika. 2002 m. vasario 14 d. sprendime, priimtame byloje Visser prieš Nyderlandus, Konvencijos 6 straipsnio pažeidimas konstatuotas nustačius, kad nagrinėjant bylą nebuvo išnagrinėtas anonimiškumo taikymo pagrįstumas. Bylos Mechelen prieš Nyderlandus 1997 m. balandžio 23 d. sprendime Europos Žmogaus Teisių Teismas nurodė, kad išimtiniais atvejais anonimiškumas gali būti suteikiamas policijos pareigūnui, nes pareiga duoti parodymus viešai yra susijusi su policijos uždaviniais. Tai reiškia, kad tokiu atveju, kai anonimiškumas gali būti suteikiamas įprastiniam liudytojui, gali nebūti pakankamo pagrindo jį taikyti policijos pareigūnui.

28Iš byloje esančių teismo posėdžių protokolų ir teismų priimtų sprendimų nagrinėjamoje byloje negali būti daroma išvada, kad teismai būtų kruopščiai patikrinę anonimiškumo suteikimo liudytojui Nr. 5 pagrįstumą. Abejonių dėl būtinybės taikyti šiam liudytojui anonimiškumą kyla ir dėl tos priežasties, kad operatyvinių veiksmų atlikimo protokoluose yra nurodyti asmens, su kuriuo telefonu bendravo G. D., vardas ir pavardė. Byloje su šiais protokolais kartu pateiktose stenogramose nurodoma, kad jose užfiksuoti G. D. pokalbiai su liudytoju, kuriam taikomas anonimiškumas ir kuris pokalbių metu prisistato kaip „Vidas“. Proceso metu liudytojas Nr. 5 duoda parodymus apie bendravimo su G. D. aplinkybes. Iš šių parodymų gali būti daroma tik viena išvada, kad operatyvinių veiksmų atlikimo protokoluose nurodytas asmuo ir yra liudytojas Nr. 5. Jeigu tokia išvada yra teisinga, tai yra nesuprantama, dėl kokių priežasčių šis liudytojas negali būti apklaustas viešai, nes dokumente, kurį gali skaityti visi bylos nagrinėjimo teisme dalyviai, nurodžius asmens vardą ir pavardę, anonimiškumo taikymas tokiam asmeniui tampa beprasmis.

29Atkreiptinas dėmesys ir į tai, kad nustačius, jog anonimiškumas taikytas pagrįstai, anonimiškai gautų parodymų patikimumas turi būti tikrinamas labai atidžiai. Remdamasis ankstesne praktika, byloje Visser prieš Nyderlandus Europos Žmogaus Teisių Teismas pakartojo nuostatą, kad liudytojų parodymai, gauti anonimiškumo taikymo sąlygomis, dėl kurių gynybos teisės negalėjo būti garantuojamos tokia apimtimi kaip paprastai reikalaujama pagal Konvenciją, turi būti tikrinami ypač atidžiai.

30Dėl įrodymų patikimumo

31BPK 4 straipsnyje nustatyta, kad baudžiamasis procesas Lietuvos Respublikos teritorijoje vyksta pagal Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodeksą. Tai reiškia, kad reikšmingi bylai duomenys turi būti renkami BPK nustatyta tvarka. Tik atskirais atvejais įrodymais gali būti pripažinti duomenys, gauti ne BPK, o kitų įstatymų numatyta tvarka. Tokių duomenų pripažinimo įrodymais galimybę numato BPK 20 straipsnio 1 dalis. Bet kuriuo atveju, kai baudžiamojoje byloje remiamasi informacija, gauta ne pagal BPK, tokios informacijos įrodomoji vertė kelia daugiau abejonių. Taip yra todėl, kad informaciją pagal kitus įstatymus surenka asmenys, kurie iš viso arba bent tos informacijos rinkimo metu neveikia kaip baudžiamojo proceso (ikiteisminio tyrimo) subjektai, informacija renkama neveikiant BPK numatytoms proceso dalyvių garantijoms, baudžiamojo proceso principams. Jeigu vis dėlto baudžiamojoje byloje būtina remtis informacija, surinkta ne pagal BPK, tos informacijos patikimumas turi būti tikrinamas, išsiaiškinant, ar tiksliai buvo laikytasi tų įstatymų, pagal kuriuos informacija buvo gauta. 2000 m. gegužės 8 d. Konstitucinio Teismo nutarime yra akcentuota teismų pareiga „...tikrinti ir vertinti visų jiems pateiktų įrodymų, taip pat surinktų taikant modelį, teisėtumą, patikimumą, tikrumą, leistinumą“. Visų duomenų, kuriais remiantis baudžiamojoje byloje gali būti daromos išvados, patikimumas turi būti patvirtintas BPK nustatyta tvarka gautais duomenimis. Toks įpareigojimas kyla iš BPK 20 straipsnio 4 dalies, nustatančios, kad „įrodymais gali būti tik teisėtais būdais gauti duomenys, kuriuos galima patikrinti šiame Kodekse numatytais proceso veiksmais“. Ši BPK nuostata užkerta galimybę apkaltinamąjį nuosprendį pagrįsti vien tik ar daugiausia duomenimis, surinktais ne pagal BPK.

32Nagrinėjamoje byloje priimti sprendimai pagrįsti tiek duomenimis, gautais vykdant operatyvinę veiklą, tiek ir atlikus BPK numatytus veiksmus surinkta informacija. Ypač didelė reikšmė teikta ikiteisminio tyrimo teisėjui duotiems nukentėjusiosios parodymams. BPK 307 straipsnio 1 dalyje numatytos veikos padarymas bei aplinkybė, kad nukentėjusiąją buvo ketinama parduoti ir kitiems asmenims, pirmiausia grindžiama šiais parodymais. Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į tai, kad ikiteisminio tyrimo teisėjo apklausa atlikta ne visai laikantis BPK nustatytų taisyklių. BPK 184, 185 straipsniai įpareigoja sudaryti galimybę nukentėjusiojo apklausoje, kurią atlieka ikiteisminio tyrimo teisėjas, dalyvauti įtariamajam ir jo gynėjui. Nagrinėjamoje byloje tai nebuvo padaryta ir taip nuteistajai nebuvo užtikrinta Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos Konvencijos 6 straipsnio 3 dalies d punkte, BPK 44 straipsnio 7 dalyje numatyta teisė užduoti klausimus kaltinimo liudytojams. Ši aplinkybė turi reikšmės vertinant nukentėjusiosios parodymus.

33Svarbiu G. D. kaltės įrodymu byloje laikyti tarp G. D. ir modelio dalyvio „Vido“ vykusių pokalbių įrašai, užfiksuoti vykdant operatyvinę veiklą. Apeliacinės instancijos teismas, neigdamas provokavimo versiją, padarė išvadą, kad iš telefoninių pokalbių stenogramų akivaizdžiai matyti, kad nuteistoji nebuvo skatinama, o pati siūlė pirkti ne tik nukentėjusiąją, bet ir kitas merginas. Tačiau šių įrašų patikimumas baudžiamajame procese nėra tinkamai patikrintas. Norint nuspręsti, ar šių pokalbių turinys gali būti vertinamas kaip įrodymas, būtina išsiaiškinti, ar pokalbiai užfiksuoti įstatymų nustatyta tvarka. Pokalbių stenogramos byloje pateiktos su operatyvinių veiksmų atlikimo protokolais, kuriuose nurodoma, kad jie surašyti remiantis Operatyvinės veiklos įstatymo 17 straipsnio 1 dalimi. Tai reiškia, kad į baudžiamąją bylą yra perduota išslaptinta operatyvinė informacija. Operatyvinės veiklos įstatymo 17 straipsnio 1 dalies 3 punkte numatyta, kad tokiame protokole turi būti nurodyti naudojamų operatyvinių veiksmų pavadinimai. Baigtinis operatyvinių veiksmų sąrašas yra pateiktas Operatyvinės veiklos įstatymo 3 straipsnyje: 5 dalyje nurodoma, kad „Operatyviniai veiksmai – operatyvinės veiklos priemonių, metodų, nusikalstamos veikos imitacijos modelio ar kontroliuojamojo gabenimo naudojimas“; 6 dalyje yra nurodytos operatyvinės veiklos priemonės – operatyvinėje veikloje naudojamos techninės priemonės ir operatyvinė įskaita; 7 dalyje paaiškinta, kad techninės priemonės gali būti naudojamos bendra ir specialia tvarka; 12 dalyje paaiškinta, kokie yra operatyviniai metodai – tai operatyvinė apklausa, operatyvinė apžiūra, operatyvinis patikrinimas, operatyvinis sekimas, agentūrinis metodas, elektroninė žvalgyba. Tai reiškia, kad baigtinis operatyvinių veiksmų sąrašas yra toks: techninių priemonių naudojimas, operatyvinė įskaita, nusikalstamos veikos imitacijos modelis, kontroliuojamas gabenimas operatyvinė apklausa, operatyvinė apžiūra, operatyvinis patikrinimas, operatyvinis sekimas, agentūrinis metodas, elektroninė žvalgyba. Būtent vienas ar keli iš šių veiksmų turi būti nurodomi, surašant protokolą pagal Operatyvinės veiklos įstatymo 17 straipsnio 1 dalį. Šioje byloje esančių protokolų grafoje, skirtoje nurodyti operatyvinius veiksmus, yra įrašyta, kad buvo daromas „slaptas garso įrašymas“. Tokio operatyvinio veiksmo Operatyvinės veiklos įstatymas nenumato, todėl neaišku, kokiomis Operatyvinės veiklos įstatymo normomis vadovaujantis buvo daromi telefoninių pokalbių tarp G. D. ir „Vido“ įrašai bei pokalbio, įvykusio tarp šių asmenų, nukentėjusiosios ir liudytojo V. J. prieš pat G. D. sulaikymą, įrašas. Nežinant, kokios normos buvo taikytos, neįmanoma patikrinti, ar šie įrašai yra teisėti. Šią aplinkybę būtina nustatyti bylą iš naujo nagrinėjant apeliacinės instancijos teisme. Pažymėtina, kad 2000 m. gegužės 8 d. Konstitucinio Teismo nutarime yra atkreiptas dėmesys į tai, kad modelis neapima kitų operatyvinių veiksmų, kuriems numatyta atskira sankcionavimo tvarka. Kaip minėta anksčiau, Konstitucinio Teismo nutarime yra analizuojamos ankstesnės redakcijos Operatyvinės veiklos įstatymo nuostatos, tačiau šioje baudžiamojoje byloje nagrinėjamų klausimų požiūriu galiojanti šio įstatymo redakcija tik nežymiai skiriasi nuo redakcijos, kurios normų konstitucingumas buvo tikrinamas, todėl Konstitucinio Teismo išaiškinimai neabejotinai yra reikšmingi šiai bylai.

34Dėl nenagrinėtinų kasacinio skundo argumentų

35Teisėjų kolegija nenagrinėja kasacinio skundo argumentų, kuriais nesutinkama su nuteistajai paskirtomis bausmėmis. Byla dėl neišsamiai išnagrinėto apeliacinio skundo grąžinama apeliacinės instancijos teismui. Apeliacinės instancijos teismas iš naujo privalo tikrinti veikų kvalifikavimo teisingumą bei, vadovaudamasis anksčiau nurodytais kriterijais, išnagrinėti modelio taikymo teisėtumo klausimą. Dėl BK normų, reglamentuojančių bausmių skyrimo taisykles, taikymo gali būti pasisakoma prieš tai nustačius, kad veikos yra kvalifikuotos teisingai ir kad patraukto baudžiamojon atsakomybėn asmens kaltumas konstatuotas nepažeidžiant BPK numatytų įrodinėjimo taisyklių.

36Teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos BPK 382 straipsnio 5 punktu,

Nutarė

37Lietuvos apeliacinio teismo 2005 m. gruodžio 7 d. nutartį panaikinti ir perduoti bylą iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka.

Ryšiai
1. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų... 2. teismo posėdyje kasacine tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal... 3. Taip pat skundžiama Lietuvos apeliacinio teismo 2005 m. gruodžio 7 d.... 4. Teisėjų kolegija, išklausiusi teisėjo pranešimą, gynėjo ir nuteistosios,... 5. G. D. Kauno apygardos teismo 2005 m. gegužės 26 d. nuosprendžiu nuteista už... 6. G. D. nuteista ir už tai, kad 2004 m. kovo 18 d., apie 18 val., Alytuje,... 7. Apeliacinės instancijos teismo nutartimi G. D. ir jos gynėjo apeliaciniai... 8. Kasaciniu skundu nuteistosios gynėjas prašo Kauno apygardos teismo 2005 m.... 9. Kasaciniame skunde nurodoma, kad apeliacinės instancijos teismo kolegija,... 10. Kasatorius nurodo, kad, analizuojant pokalbių tarp G. D. ir nusikalstamos... 11. Kasatorius pažymi, kad teismas, skirdamas G. D. bausmę, netinkamai taikė BK... 12. Dėl pagal BK 307 straipsnio 1 dalį paskirtos bausmės G. D. pažymima, kad ji... 13. Anot kasatoriaus, šiuo konkrečiu atveju galutinės subendrintos laisvės... 14. Kasacinis skundas tenkintinas iš dalies.... 15. Apeliacinės instancijos teismas netinkamai vadovavosi BPK 320 straipsniu ir... 16. Dėl veikos kvalifikavimo pagal BK 147 straipsnį... 17. Prekyba žmonėmis yra vienas iš nusikaltimų žmogaus laisvei. Veika gali... 18. Nenustačius, kad laisvė buvo suvaržyta, veika pagal BK 147 straipsnį negali... 19. Dėl provokavimo padaryti nusikalstamą veiką ... 20. Apeliaciniame skunde buvo teigiama, kad nuteistoji buvo provokuojama... 21. Nagrinėjamoje byloje galimos provokacijos problema kyla dėl nusikalstamos... 22. Šis Konstitucinio Teismo išaiškinimas suponuoja teismų pareigą atliekant... 23. Iš nagrinėjamoje baudžiamojoje byloje esančio apeliacinės instancijos... 24. Duomenys, kuriais remiantis nagrinėjamoje byloje daroma išvada, kad... 25. Paneigdamas provokacijos versiją apeliacinės instancijos teismas rėmėsi... 26. Dėl anonimiškumo taikymo... 27. Nukentėjusiajam ar liudytojui anonimiškumas gali būti taikomas tik esant... 28. Iš byloje esančių teismo posėdžių protokolų ir teismų priimtų... 29. Atkreiptinas dėmesys ir į tai, kad nustačius, jog anonimiškumas taikytas... 30. Dėl įrodymų patikimumo... 31. BPK 4 straipsnyje nustatyta, kad baudžiamasis procesas Lietuvos Respublikos... 32. Nagrinėjamoje byloje priimti sprendimai pagrįsti tiek duomenimis, gautais... 33. Svarbiu G. D. kaltės įrodymu byloje laikyti tarp G. D. ir modelio dalyvio... 34. Dėl nenagrinėtinų kasacinio skundo argumentų... 35. Teisėjų kolegija nenagrinėja kasacinio skundo argumentų, kuriais... 36. Teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos BPK 382 straipsnio 5... 37. Lietuvos apeliacinio teismo 2005 m. gruodžio 7 d. nutartį panaikinti ir...